最高法院一○四年度台上字第二二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二四一號

上訴人

周義盛

選任辯護人

彭上華律師

　　　　　　賴玉山律師

上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月十八日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈠字第二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一一九四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、據銷部分（即原判決事實欄二之㈠、之㈡及附表一編號１至７６、附表二編號１至１７暨附表四編號１至８；以及其事實欄二之㈢及附表三編號１、２部分）：原判決認定：上訴人周義盛係炯同企業有限公司（下稱炯同公司）登記負責人及茂濱科技事業有限公司實際負責人，郭瓊華（已經判處罪刑確定）係炯同公司業務經理，亦為揚弘有限公司（下稱揚弘公司）會計，孫仁祺（由檢察官另行通緝）則係元祺實業有限公司、宣辰室內裝修有限公司（下稱宣辰公司）及云程國際有限公司（下稱云程公司）實際負責人。上訴人、孫仁祺為商業會計法所規定之商業負責人，郭瓊華則係商業會計法規定之經辦會計人員，其等皆有據實填載會計憑證之義務，為從事業務之人。上訴人與郭瓊華明知炯同公司與揚弘公司間；上訴人與孫仁祺明知炯同公司與原判決附表（下稱附表）一至四所示公司（除揚弘公司外），均無實際交易或工程契約，然為向銀行辦理貸款以籌措炯同公司周轉資金，上訴人遂與郭瓊華計畫製作炯同公司與揚弘公司、與孫仁祺計畫製作炯同公司與附表一至四所示公司（除揚弘公司外）間不實之工程合約書、報價單、工程標單等文書及交易發票，並佯以借貸為由向附表一至四所示公司（除揚弘公司、茂濱公司、元祺公司、宣辰公司、云程公司外）取得支票，以供辦理貸款所用，其等議定後，遂分別向台灣土地銀行長春分行（下稱土銀長春分行）、台南第三信用合作社、台灣銀行新營分行（下稱台銀新營分行）、萬泰銀行簽訂授信契約，約定於契約所定授信額度範圍內，炯同公司得提出工程合約書、交易發票、支票等資料，申請貸款或辦理票貼，而有其事實欄二之㈠、之

㈡及附表一編號１至７６、附表二編號１至１７及附表四編號１至８所示之共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證之犯行；以及其事實欄二之㈢及附表三編號１、２所示之共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證之二次犯行。因而撤銷第一審關於論處上訴人共同連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使銀行將其財物交付罪刑（即第一審判決附表一編號１至８０、附表二編號１至１８、附表四編號１至９部分），及共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證二罪刑（即第一審判決附表三編號１、２部分）部分之判決，改判論處上訴人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑；又共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證二罪罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於主文欄第一項記載：「被告周義盛共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑貳年貳月，附表一編號１至７６、附表二編號１至１７、附表四編號１至８應沒收之物欄所示之物均沒收」。係以其事實欄二之㈠、之㈡及其附表一編號１至７６、附表二編號１至１７、附表四編號１至８所載，均屬連續犯之犯罪事實之一部，而為有罪諭知。惟其理由欄則記載：「四、不另為無罪之諭知：㈠、公訴意旨另指：被告周義盛明知如炯同公司與附表五至七所示公司之公司間並無如附表五至七所示統一發票之實際銷貨事實，而共同基於填製不實會計憑證、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意，…因認被告周義盛此部分亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌、第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌及商業會計法第七十一條第一款罪嫌等語。…㈢、經查：⒈炯同公司確有施做附表五編號３、６及附表六編號１至４、６所示之工程一節，有法務部調查局台北縣調查站…板法字第０９８４４０５５８２０號在卷可稽（見第一審卷一第六三頁、第六八頁），可見該等工程契約書、發票、支票並非虛偽，被告周義盛自無填載不實會計憑證、行使偽造私文書罪、詐欺取財之犯行。…㈣綜上，炯同公司確有與附表五至七公司簽立工程契約，且取得工程款而開立發票，被告周義盛以前開真實之文件向銀行辦理貸款，尚難認有何詐欺犯行。公訴人所舉事證，無法證明被告周義盛有此部分犯行。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告周義盛確有此部分犯行，原應為無罪之判決，惟公訴意旨指此部分與前開經本院論罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知」云云（見原判決理由四之㈠、四之㈢⒈、四之㈣）。而原判決關於附表五編號６（即原起訴書附表一編號６４）與事實欄二之㈡及附表一編號６０之貸款日期：民國九十四年十一月二十五日；統一發票日期：九十四年十一月十八日，金額：新台幣（下同）二百四十萬元；支票：發票人丞陽工程顧問有限公司、發票日九十五年三月二十日、面額二百四十萬元；合約名稱及交易對象：丞陽工程顧問有限公司、國防醫學院綜合活動中心新建工程合約書，俱屬相同，顯然為同一事實。原判決既認定上述編號６０部分為有罪且與前述於九十五年六月二十九日以前所犯各罪應成立行為時連續犯一罪（見原判決第十三頁），卻又於理由以此部分犯罪不能證明而敘明不另為無罪諭知之旨，前後顯有齟齬，自有主文與理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確之記載。又犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第二條第一項定有明文。

原判決認定上訴人持其事實欄二之㈢及附表三編號１、２之不實統一發票、支票及工程合約等資料於九十五年七月十四日至九十六年七月十四日辦理貸款。而以上訴人此部分犯罪，係在九十六年四月二十四日之後，核與上述減刑條例所規定減刑之要件不合，而不予減刑（見原判決第十九頁第二行至第四行）。惟觀諸台銀新營分行一○二年五月十五日第○○○○○○○○○○○號函附借據所載可知，炯同公司係於九十五年七月十三日與台銀新營分行簽訂放款借據，借款額度五百萬元，借款得分筆循環動用，循環動用期限自九十五年七月十四日起至九十六年七月十四日止，炯同公司於前開動用期限內動用本借款時，應向台銀新營分行提出「撥款通知單」憑以借款等情（見更一卷㈠第三一一頁）。

從而，九十五年七月十四日至九十六年七月十四日，似係上訴人依炯同公司與台銀新營分行借據之約定得向該銀行申請動用借款之期限，而非實際申請核撥借款之日期。是以，附表三編號１、２實際申辦貸款之時間（犯罪時間）究竟為何日？係於九十六年四月二十四日之前、或之後？攸關此部分犯罪時間暨有無減刑條例之適用，自有詳加調查究明之必要，原審未予調查釐清，遽謂原判決事實欄二之㈢及附表三編號１、２所示之犯行，其犯罪時間均係在九十六年四月二十四日之後，而不予減刑，尚嫌速斷。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由四關於附表五、附表六及附表七說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。

二、上訴駁回部分（即原判決事實欄二之㈢及附表一編號７７至９０、附表二編號１８至３３，暨附表四編號９至１９，共四十一罪）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人關於此部分之上訴意旨略稱：㈠、原判決已認定：「附表二編號１８至３３所示犯行，其犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，併依…減其宣告刑二分之一」（見原判決第十八頁倒數第四行以下），惟嗣又認定「附表二編號３３所示犯行，其犯罪時間係於九十六年四月二十四日之後，亦不得…減刑」（見原判決第十九頁第三行）。所載理由顯然矛盾。㈡、上訴人係以炯同公司與金融機構簽訂授信契約，於契約所定循環動用期限，及授信額度範圍內，炯同公司接續提出工程合約書、交易發票、支票等資料，申請貸款或辦理票貼，使金融機構陷於錯誤而准予貸款，則上訴人將詐得款項供炯同公司周轉使用，其全部之犯罪行為，主觀上顯係基於單一之犯意，於密切接近之時、地，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於本案情形，即應將附表一、二、三、四共計一四四次犯行全部依接續犯論以包括之一罪，以符合刑法適度評價原則。㈢、炯同公司於八十九、九十年間因遭上游廠商倒帳，經家人全力相挺，提供不動產向銀行申請融資，遂將倒帳金額約七、八百萬元之資金缺口補足，而上訴人所提供之擔保品亦大於借款，且炯同公司每年之營業毛利均有百分之十五至二十左右，因炯同公司有多筆工程同時進行，且須先行投入成本購買設備或發放工資，而每個月各個工程，炯同公司施工完成數量於計價單提供上游廠商請款，需經業主（公家機關或學校）確認無誤，上游廠商方開立六十至九十天之期票支付工程款，平均單筆工程均需積壓資金四至六個月。再加諸上訴人因遭人倒帳關係，曾向孫仁祺借錢，但一直沒有辦法還給孫仁祺，孫某要求上訴人開立支票供其調頭寸融資，後來上訴人沒有錢就借票給孫仁祺，孫仁祺表示可以用票貼方式去做融資，因為孫仁祺開炯同公司的票沒有兌現，上訴人為顧及炯同公司之信用，為免跳票，才會大約在九十二年開始以不正常方式向銀行申貸，上訴人實係受孫仁祺拖累，由於員工間都很努力認真工作，上訴人只想讓公司生存下去，員工有安定之工作環境，才將銀行票貼貸得之金額，悉數投入公司，上訴人並未私自挪用分毫。上訴人因識人不明，遭孫仁祺拖累，致罹刑章，本件誠屬情輕法重。再者，依第一審法院向萬泰商業銀行、台銀新營分行、台南第三信用合作社、土銀長春分行等四家金融機構函詢結果，其中萬泰商業銀行部分業於九十六年五月十一日清償完畢，台銀新營分行尚欠五百萬元未清償，台南第三信用合作社未償還貸款本金為一百五十八萬四千零九十八元，土銀長春分行未還本金為九百三十萬四千三百八十二元。是上訴人清償比例已達貸款總額之百分之九十五以上，剩餘約一千五百萬元未為清償，且於二審判決後，又陸續清償八十六萬餘元，已積極彌補所犯錯誤，並未因被判刑而拒絕清償。冀望考量上訴人已有悔悟，並已將房屋拍賣清償部分債務，且無前科紀錄，而能從輕發落，以啟自新，使上訴人得繼續在社會工作，並照顧因本案發生而中風之年邁父親，懇請予以易科罰金之處置云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人分別與郭瓊華、孫仁祺基於共同犯意聯絡，而有其事實欄二之㈢及附表一編號７７至９０、附表二編號１８至３３、附表四編號９至１３及１５至１９所載，共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證等四十次犯行；又有附表四編號１４所載之共同行使偽造私文書之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人此部分之判決，改判論上訴人共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證共四十罪（以上四十罪，除附表二編號３３外，其餘均依法減刑）；及行使偽造私文書一罪（依法減刑）罪刑。已依據卷內資料，說明上訴人就上揭所為，均於偵審中坦白承認各情，如何與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由，核其所為論斷，俱有卷證資料可憑。上訴人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。依原判決就其事實欄二之㈢及其附表二編號３３所載之上訴人犯行，其認定上訴人貸款之日期（即犯罪時間）為「九十六年四月三十日」（見原判決第三十三頁）。明顯非屬依減刑條例得予減刑之九十六年四月二十四日以前之犯罪，即其主文，亦未併為減刑之諭知（詳附表二編號３３宣告刑欄）。則原判決理由六內所載「…附表二編號３３、…所示犯行，其犯罪時間係於九十六年四月二十四日之後，亦不得…減刑」（見原判決第十九頁第二至四行），即無不合。至於原判決理由六內另記載：「附表二編號１８至３３所示犯行，其犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，併依…減其宣告刑二分之一」（見原判決第十八頁倒數第四行以下）一節，其中關於編號「３３」部分之文字，對照上述主文、事實及理由；以及附表二編號１８至３２所示各罪宣告刑欄，俱有減其宣告刑二分之一之情形以觀，原判決上述關於編號「３３」之記載，明顯為「３２」之誤植。惟原判決此項文字之誤植，尚不影響全案之情節與判決之本旨。依前揭說明，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正，並無撤銷之必要。上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾云云，尚屬誤會，自與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當。原判決已說明上訴人上開部分犯行，應予分論併罰明確（見原判決第十四頁第十二至十三行）。而依原判決事實欄二之㈢及附表一編號７７至９０、附表二編號１８至３３及附表四編號９至１３及１５至１９所認定之行為時間、方法及態樣等情，均核與前述接續犯之要件不合。上訴意旨指稱，上訴人上述犯行所使用之方法、手段及目的皆屬相同，足見上訴人係基於同一接續犯意而為本件犯行，原判決予以分論併罰，係屬違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審對上訴人所犯上開之各罪，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，各量處如附表一編號７７至９０、附表二編號１８至３３，及附表四編號９至１９所示之刑，並依法減其宣告刑至二分之一（附表二編號３３部分除外），已詳細說明其理由（見原判決第十八頁第十三行至第十九頁最末行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨指稱，原審所量處之刑過重，請求再予從輕量刑云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其關於此部分違反商業會計法及行使偽造私文書之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人就前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之詐欺取財部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之罪名，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ