最高法院一○四年度台上字第二三一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二三一○號

上訴人

許銘宗

選任辯護人

李權宸律師

　　　　　　黃國雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月五日第二審判決（一○三年度上訴字第三三四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一八七三七號、一○二年度毒偵字第四○二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於販賣第一級毒品未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許銘宗有其事實欄一、㈠所載販賣第一級毒品海洛因未遂（想像競合犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂）之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品未遂（累犯），並依刑法第二十五條第二項，及毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減其刑後，量處有期徒刑五年，並諭知相關沒收之從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：（一）、綜觀三位查獲員警即曾育桯、鐘德賢及許銘華之證詞，對於其等是否違法搜索，諸如有無強制看包包、有無控制場面、有無給予上訴人精神上之壓制等情狀，均有待釐清，原審未依上訴人辯護人之聲請傳喚其等到庭接受詰問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、上述員警勸說上訴人約五分鐘，上訴人即自行表示包包裡面有毒品，可認上訴人心理已遭壓制，又上訴人已清楚指稱有員警說不配合要帶回派出所，其後書寫自願受搜索同意書，係未有律師陪同所為之「不真摯」同意，原判決推論上述員警應無違反自願性同意搜索，並依據渠等證詞為不利於上訴人之論罪基礎，有判決違反證據法則、經驗法則及論理法則之違法情形存在云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人曾育桯、鐘德賢及許銘華於第一審中，關於發現上訴人交通違規攔查至查獲毒品過程，均證述綦詳，並無扞格之處。又依憑上訴人於第一審及原審審理時之供述，可知本件係其違規停車遭警攔查取締，然因上訴人神情緊張，經警目視發現車門旁扶手內有一個包包，請求上訴人打開供查看，上訴人伊始拒絕，並要求撥打電話請教律師，經警同意，上訴人亦作勢撥打電話後未久，遽然自行打開包包、承認其內藏有毒品，隨而同意員警搜索等情，足見上訴人當時神智清楚、可以表達主觀意識，外觀舉止正常，對於搜索之要件及效果並非全然無悉；再依其智商及所受教育均屬中等程度以上，上訴人於初始已明確拒絕，嗣後並未表露拒絕或激烈舉措，反而平和出示包包內物品，主動供承為毒品等過程，衡其外觀舉止，於審理中並自承已揣知警員查悉上訴人有毒品前科、包包內有毒品等情，可見上訴人於查獲時應係自行權衡輕重，自願接受搜索，尚難認上訴人有拒絕同意搜索之意，足認證人曾育桯、鐘德賢及許銘華所證情節與事實相符，可以採信。況上訴人就「何人」曾經對其為言語恫嚇而影響其決定，前後陳述已有不符，且經警方查獲毒品後帶回派出所調查，即自願書寫「自願受搜索同意書」，並於搜索扣押筆錄內親自簽名；於警詢時表明同意搜索等情；於第一審羈押訊問及羈押中經偵查檢察官訊問時，亦未表明員警有違反其意願為搜索；於第一審準備程序時，已有公設辯護人到庭為其辯護，仍未爭執員警有何搜索違法等情；直至第一審審理中，始初次為此抗辯，其翻異前供，所述是否可信，已非無疑。上開員警既一致證稱並無恫嚇上訴人，而上訴人所辯各語，亦無其他證據可資佐證，自不足採信。又證人曾育桯、鐘德賢及許銘華於第一審業已依證人之身分到庭具結陳述，由法官合法訊問，並接受檢察官及辯護人之交互詰問，其等就見聞之相關待證事實，已陳述明確，別無再予訊問之必要（見第一審卷第五十九頁至第六十四頁背面、第七十六頁至第八十頁背面），依刑事訴訟法第一百九十六條規定，亦不得再行傳喚，原審因而未再傳訊上述證人，自難指為違法。核其論斷，俱與證據法則、經驗法則及論理法則無違。上訴意旨仍執陳詞，以上訴人心理遭警壓制，並無自願性同意搜索云云，而指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、關於施用第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對於原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於民國一○四年五月十九日提起上訴，復於同年月二十二日提出上訴理由狀，然就原判決關於施用第一級毒品（累犯，處有期徒刑八月）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

三、關於施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對於原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑之判決，該罪法定刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對該部分一併提起上訴，顯為法所不許，其此部分之上訴為不合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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