最高法院一○四年度台上字第二九二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二九二一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡聰興

選任辯護人

謝曜焜律師

選任辯護人

陳信亮律師

上訴人

許富男 （被告）

選任辯護人

黃東熊律師

上訴人

喻銘鋒 （被告）

選任辯護人

翁方彬律師

選任辯護人

丁中原律師

選任辯護人

高明哲律師

上訴人

黃駿秀 （被告）

選任辯護人

林慶苗律師

上訴人

曾均凱 （被告）

選任辯護人

陳振瑋律師

上訴人

莊光映 （被告）

選任辯護人

江肇欽律師

選任辯護人

鄭洋一律師

選任辯護人

吳俊宏律師

上訴人

莊金清 （被告）

選任辯護人

歐宇倫律師

選任辯護人

高明哲律師

上訴人

張堯田 （被告）

選任辯護人

李永裕律師

上訴人

邱燕輝 （被告）

選任辯護人

於知慶律師

上訴人

柯宗明 （被告）

選任辯護人

王振志律師

上訴人

楊財欽 （被告）

選任辯護人

姜志俊律師

選任辯護人

陳煥生律師

上訴人

白子正 （被告）

選任辯護人

郭玉健律師

上訴人

朱賓誠 （被告）

選任辯護人

陳振瑋律師

上訴人

洪陳慶 （被告）

選任辯護人

吳啟孝律師

上訴人

雷苗暉 （被告）

選任辯護人

陳貴德律師

選任辯護人

蔡行志律師

上訴人

陳明豊 （被告）

選任辯護人

林淑惠律師

上訴人

湯憲金 （被告）

選任辯護人

許文彬律師

選任辯護人

林如君律師

選任辯護人

羅秉成律師

上訴人

杜陳吉 （被告）

上訴人

虞君祥

上訴人

李泰興

共同選任辯護人

張振興律師

共同選任辯護人

李成功律師

上訴人

羅金都 （被告）

選任辯護人

連耀霖律師

選任辯護人

楊金順律師

選任辯護人

吳允翔律師

被告

許裕茂

選任辯護人

廖湖中律師

被告

方龍乾

上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月二十五日第二審判決（九十九年度矚上訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第六六

七六、八六四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

甲、蔡聰興、許富男、喻銘鋒、黃駿秀、曾均凱、莊光映、莊金清、張堯田、邱燕輝、柯宗明、楊財欽、白子正、朱賓誠、洪陳慶、雷苗暉、陳明豊、湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興、羅金都部分：

一、本件原審審理結果，認上訴人即被告蔡聰興、上訴人（被告）許富男、喻銘鋒、黃駿秀、曾均凱、莊光映、莊金清、張堯田、邱燕輝、柯宗明、楊財欽、白子正、朱賓誠、洪陳慶、雷苗暉、陳明豊、湯憲金、杜陳吉、虞君祥、李泰興、羅金都等人分別有其判決事實欄甲、乙、丙、丁所載㈠共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭。㈡共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事。㈢共同（或共同連續）與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事。㈣連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂。

㈤共同（或共同與）依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物未遂。㈥依據法令從事公務之人員，對職務上行為收受不正利益等犯行明確，並認不能證明蔡聰興另有藉端向羅金泉勒索新台幣（下同）五百萬元之犯行，因而撤銷第一審關於⑴蔡聰興連續違背職務收受賄賂、藉端勒索財物，暨第一審判決附表拾貳之一（即原判決附表＜下稱附表＞拾壹、一之㈢）被訴職務上行為收受不正利益（無罪）；⑵朱賓誠連續違背職務收受賄賂；⑶喻銘鋒、曾均凱、莊金清、白子正、杜陳吉、虞君祥及李泰興；⑷湯憲金共同藉勢勒索財物及連續利用職務上機會詐取財物等部分之判決，改判⑴經比較刑法修正前後新舊刑法規定，依修正前連續犯、牽連犯，及想像競合犯之例，從一重論處蔡聰興、朱賓誠、喻銘鋒、曾均凱、莊金清、白子正、杜陳吉、虞君祥、李泰興及湯憲金等人如其主文第二至第九項所示之罪刑；⑵諭知蔡聰興被訴藉端勒索財物部分無罪。另維持第一審論處⑴許富男、蔡聰興等二人共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上行為收受賄賂、共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物未遂；⑵湯憲金違反政府採購法第八十七條第四項；⑶黃駿秀、莊光映、張堯田、邱燕輝、柯宗明、楊財欽、朱賓誠、雷苗暉、洪陳慶、陳明豊等人對於（或連續對於或共同連續對於）職務上行為收受賄賂（或不正利益）；⑷羅金都違反政府採購法第八十七條第四項等罪刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴；另就其等被訴同時涉犯違背職務行賄、違背職務收受賄賂或不正利益、對於職務上行為收受賄賂或不正利益、意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭等罪嫌部分（詳原判決第三七七至四二七頁所載），經審理結果，認尚不能證明其等犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。

二、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。則事實審法院於採納被告以外之人先前於審判外之陳述，既係對於所調查審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件等事項，本於自由證明原則所研判取捨之結果，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，及如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要等旨，尚不得逕以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認警詢陳述具有證據能力。否則將形成因警詢時間通常先於審判，或警詢並無被告在場對質詰問之規定，倘警詢並無非法取供，該審判外陳述之證據價值，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決雖認「本案所據以引用共同被告、共犯於調查員訊問時所為陳述，雖與彼等於審判中所為陳述有所出入，惟衡量共同被告、共犯於調查員詢問時較少權衡利害得失，較無來自其他共同被告之壓力，客觀上具有較可信之特別情形，自有證據能力」等語（原判決第三十、三十一頁）。然⒈原判決就共同被告、共犯於調查員訊問時與審判中前後之供述有何不符，未予具體認定。⒉共同被告羅金泉、許文隆、陳思明尚且於偵查中依證人保護法第十四條第一項之規定，供述與本案案情有重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，並獲得減刑（第一審判決第四○五頁），其三人於調查員訊問時所為陳述，是否仍為證明犯罪事實所必要，及其餘共同被告、共犯於調查員訊問時所為陳述是否均為證明本件犯罪事實所必要（如湯憲金於偵查中亦供述與本案案情有重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪事證，惟未獲減刑），均亦未予說明。⒊原判決衡量共同被告、共犯於調查員訊問時較少權衡利害得失，較無來自其他共同被告之壓力之特別情況，其依據為何，亦未予論明，且單憑調查局詢問距案發時間較近，或較無受外界干擾之事，即認調查局之陳述具有較可信之特別狀況，而有證據能力，依上開說明，自有可議。綜上所述，原判決此部分有判決不備理由及適用法則不當之違誤。

㈡共同被告或共犯於偵查中，以共同被告或共犯身分所為陳述，雖未具結，依舉重以明輕之法理，準用刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，如與審判中之陳述不符時，其先前在偵查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦認有證據能力，為本院一致之見解。原判決雖以：本案共同被告或共犯湯憲金等人，以被告身分於偵查中向檢察官所為陳述，或法官面前以被告地位所為之陳述，雖未具結（依法不得令以被告身分具結），惟與其等受交互詰問時所述繁簡不一，於程序上既有前述特別可信之情況，且攸關待證事實之存否，應認有證據能力等語（原判決第三十一頁）。然共同被告或共犯等人，以被告身分在檢察官或法官面前所為陳述，與其等交互詰問時之陳述，有何不符之處，均未見原判決說明，況其等於檢察官偵查中所為陳述，與審判中交互詰問時，已經過一定時間，於檢察官偵查中為陳述時，其餘共同被告或共犯是否同時在庭，關係其等是否較少權衡利害得失，較無來自其他共同被告之壓力之特別情況，原審亦未說明，自有判決理由不備及適用法則不當之缺失。又原判決理由甲之十說明：羅金泉、許文隆於偵查中呈報予檢察官之公務員收賄確認表，其上之記載經第一審引用之部分，業據羅金泉、許文隆於第一審受詰問確認無訛，屬證詞之一部分，亦有證據能力，按前揭收賄確認表，亦為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，其證據能力之認定，應依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一至之五規定等語，如何能因該文書製作人經交互詰問後即改變成為審理中之證言而具有證據能力，原判決未予釐清論明，亦有判決適用法則不當之疑義。

㈢刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。惟：⒈原判決謂：除前述以外，原判決作為認定犯罪事實所憑之傳聞證據，檢察官、被告等人及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而採為被告等不利認定之證據（原判決第三十七頁）。然廖學德製作之分配表、杜陳吉筆記本，羅金都、黃駿秀、陳明豊等人於原審分別爭執其證據能力，有民國一○一年三月九日、同月十三日、同月十五日、同年四月二十四日提出之刑事答辯狀、證據意見陳述續狀等在卷足稽（原審卷九第六十四、九十七、一六四頁、卷十第二○○頁），原判決認定被告等人及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，顯與卷內證據不符，而有理由矛盾之違誤。⒉原判決對於被告等及其選任辯護人是否於法院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未加論述說明，其適用法則自有不當，並有判決不備理由之違誤。

㈣所謂單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之單純一罪及裁判上一罪案件。又單一性案件，由於刑罰權單一，就其全部事實，自不得割裂，而應合一審判。經檢察官以裁判上一罪關係起訴之案件，若法院認定其中部分被訴事實應予論罪，其餘被訴部分不成立犯罪，只須於主文諭知應論罪部分之審判結果，而於理由內就其餘被訴部分說明不另為無罪之諭知，無庸於主文欄就被訴不成立犯罪部分諭知審判結果（即無罪），於上訴程序，亦應本諸相同之法理，否則即有將裁判上一罪案件，予以割裂裁判之違誤。本件檢察官就蔡聰興被訴基於藉勢勒索財物之概括犯意，連續向楊樹林勒索一百零三萬元（後降為五十萬元）未遂，向羅金泉勒索五百萬元部分，係以裁判上一罪之連續犯起訴（起訴書第五十三頁），第一審判決認為蔡聰興構成藉勢勒索未遂，及連續藉端勒索二罪，予以分論併罰，原審認前者成立犯罪維持第一審關於該部分之判決，後者不成立犯罪，撤銷該部分之第一審判決，改判另為無罪諭知（原判決第七頁），依前揭說明，就無罪部分應僅於理由中說明不另為無罪之諭知，原判決卻就該部分於主文另諭知無罪，即有割裂裁判之違誤。

㈤按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，其判決即屬同法第三百七十九條第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。又同法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。而裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依同法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張。倘該案件經法院審理結果，認為起訴部分不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全部之關係，依同法第二百六十八條規定，法院不得就未經起訴之其他事實為審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違背法令。本件關於雷苗暉部分，起訴書僅就雷苗暉於九十二年間收受二萬元賄款、九十三年九月三日收受五萬元賄款、九十四年十二月二十二日收受三萬元賄款等連續職務上收受賄賂部分起訴（起訴書第七十二頁），原判決卻僅就雷苗暉於九十四年十二月二十三日，與廠商代表虞君祥等人至「賓王大旅社」飲宴，共花費三萬四千元之未起訴部分，認定構成職務上收受不正利益罪，予以論科（原判決第五三六頁），就上開起訴部分認為不成立犯罪，並說明因公訴人認與起訴判決有罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知（原判決第四二五頁），似有誤會，且依前揭說明原判決認定起訴部分不能成罪，則有罪部分，既非起訴事實，亦非起訴事實效力所及，自不得審判，其仍予以論罪科刑，即屬就未經起訴之事實予以判決，而有未受請求事項予以判決之違法。另第一審審理中，公訴人雖於九十六年四月十一日提出補充理由書（第一審卷十四第四十二、四十三頁），確認雷苗暉基於職務上之行為，而收受之賄賂如同上開起訴書所載之犯罪事實。另於九十六年五月十八日提出補充理由書（第一審卷十四第二六五至二七○頁），再次確認雷苗暉基於職務上之行為，而收受之賄賂如同上開起訴書所載之犯罪事實外，又以起訴書漏列為由，補充雷苗暉基於職務上收受不正利益之犯罪事實，惟公訴人以補充理由書之形式，就該所謂漏列事實請求法院判決部分，並非訴之追加，亦不符合刑事訴訟法第二百六十四條第二項所規定之起訴要件，非起訴書所載之犯罪事實，亦與起訴部分分屬不同之犯罪事實，起訴事實部分既經原審為無罪之認定，所謂漏列事實部分並未經起訴，亦非起訴效力所及，自不得加以審判，原審仍單就該未起訴部分為有罪之判決，自屬當然違背法令。

㈥有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決關於莊金清於附表柒、六編號1 對於職務上之行為收受賄賂部分，認定杜陳吉受湯憲金之指示，於九十四年四月九日領款，並於同年月十四日十一時二十分許，在台北市政府松壽停車場入口處，交付五萬元現金賄款予莊金清等情（原判決第二十三、五一○、五一一頁）。惟理由欄卻說明依杜陳吉於第一審中證述，僅證稱有交付五萬元賄款，並未具體指明其係於筆記本上所載之時點交付等語，徵以杜陳吉於本案交付賄賂之對象涉及多人、次數不一而足，延續之期間，不乏累月、經年均有之，縱其於行賄後有登載筆記本之習慣，衡情，亦祇需足以特定辨別各該筆賄款之金額、對象及與工程相關之時期為已足，要無具體就交付之日時，甚至分秒無差詳予載明之必要。從而，杜陳吉筆記本所載之「4/14付莊隊5K11：20松壽停車場入口」，尚難遽以特定為杜陳吉係交付賄款之具體時點至明等情（原判決第一七三、一七四頁）。上開莊金清是否於九十四年四月十四日十一時二十分收受杜陳吉交付賄款五萬元之事實認定與理由說明顯非一致，此關係莊金清抗辯該時間內其與證人張浚梃至台北市陽明山菁山路底勘驗，不可能於同一時間再至台北市松壽路台北市政府養護工程處停車場收受五萬元之賄款，自應詳予釐清，原判決此部分顯有判決理由矛盾及調查未盡之違誤。

㈦原判決關於洪陳慶附表柒、十四、㈠編號2 於九十四年九月十四日收受虞君祥二萬元賄款部分，係依據卷附憲金公司九十九年九月十九日編號○○○○○○○○○○號轉帳傳票第三行「科目名稱」（欄，下同）記載「在建費用- 工地零用金」，「對象名稱」記載「虞君祥」，「專案名稱」記載「北市-94年代辦」，「摘要」記載「君祥：工地零-3 分洪」，「借方金額」記載「20,000」；九十四年九月十四日第○○○○○○○○號報銷清單第三行，「單據」記載「9/14」，「名稱」記載「工地零用金」，「總價」記載「20,000」，「用途」記載「三分隊-洪陳慶，康定路，中華路接管」（八六四六號偵查卷證物卷第一二三頁）（原判決第二六三頁），依其記載本件行賄之專案名稱係「北市- 94年代辦」，惟原判決認定此部分行賄之工程係九十三年度道路預約維護工程（第四標路基改善）（原判決第二六三頁），卷附之轉帳傳票上所記載之工程名稱，是否即為其所認定之工程，尚非無疑，如係轉帳傳票所記載之工程，與洪陳慶收受二萬元是否有對價關係，尚有研求之必要，原判決此部分非無判決理由未備及調查職責未盡之違誤。另洪陳慶對於附表柒、

十四、㈡編號1對於職務上行為收受不正利益部分，原判決認定係於冠得公司所承包之九十三年度道路預約維護工程（第四標路基改善）保固期間內所犯（原判決第二六四頁），惟依憲金公司九十三年十一月三十日編號九三○○○○○○○○號轉帳傳票第一行所載，專案名稱為「北市─代辦管線ＮＯ４」（原判決第二六四頁），原判決所認定冠得公司施工之工程名稱，與憲金公司轉帳傳票上之記載尚非一致，二者是否相同，未見原判決說明，亦有判決不備理由之違誤。

㈧原判決關於白子正職務上收受不正利益部分，事實欄認定白子正接受虞君祥二次飲宴招待共四萬多元，惟虞君祥於第一審審理中供稱去重慶南路的一郎日本料理店吃晚餐，花了八、九千元，後來去信義路、基隆路巴賽隆納酒店喝酒，在酒店花了三萬多元等語（原判決第五二八、二四三頁），依其證述，其與白子正二次花費相加亦有可能不滿四萬元，原判決何以認定該二次花費係四萬多元，未說明其理由，即有判決理由不備之違誤。

㈨原判決關於楊財欽附表柒、十、㈡之編號1 職務上收受不正利益部分，認九十三年八月三十一日接受湯憲金招待至「滿溢廚坊」消費（原判決第五二三頁），惟「滿溢廚坊」係位於何處，該餐廳是否真正存在，原判決均未認定說明，亦有判決不備理由之缺失。另憲金公司九十四年十一月二日編號○○○○○○○○○○號轉帳傳票記載「10/7錢櫃JD00000000」「10/7基隆海鮮店JD00000000」，原判決認定係楊財欽分別於九十四年十月六日至錢櫃消費、十月七日至基隆海鮮店受憲金公司之招待，二次之招待是否屬同一天，其認定顯與該轉帳傳票所附報銷清單之記載不同，亦有認定之事實與卷內證據資料不相符合之矛盾。又所謂憲金公司與湯憲金或各工程得標、施作廠商有何關係？其支付之花費何以得認與被告公務員之職務有對價關係，而採為論罪之證據？原判決未予釐清論明，並有可議。

㈩證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，不以被告在審判中「認罪」、「坦承犯行」為要件。本件湯憲金於偵查中業經檢察官同意適用證人保護法第十四條規定，並於起訴時請法院減輕其刑（起訴書第五十四頁），原判決以：湯憲金因關於承作汐止區公所所發包之工程所涉及之行賄部分，因公訴人當庭表示，該併辦部分湯憲金並未認罪，故無證人保護法之適用，另湯憲金所涉貪污治罪條例第四條第二項、第一項第二款藉勢勒索未遂罪，及同條例第十一條第一項之行賄罪，並未坦承犯行……，遽認湯憲金無前揭減刑規定之適用（原判決第三六七頁），其論斷增加法律並無明文之「坦承犯行」、「認罪」等要件，亦有可議。刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」其係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。該條第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。本件經檢察官起訴後，於九十五年六月十三日繫屬於第一審法院，至原審法院一○三年六月二十五日判決前，累計已逾八年未能判決確定，自屬刑事妥速審判法第七條所定之案件。查原判決以：本件事實複雜，卷證繁多，案情利害攸關，有合一確定裁判之必要，且程序之進行無可歸責於國家機關即法院之事由而導致訴訟遲延，亦無其他可歸責於法官個人事由而故意將案件拖延等情，爰不予酌減其刑等語，作為渠等不符合該條規定之主要論據（原判決第三七四至三七七頁），經核原判決僅審酌前揭法條第二款所稱之「案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係」，並未審酌本件是否有該條第一款規定「因被告個人事由所造成案件之延滯」，而不當限縮該條之適用範圍，自有適用法則不當之違誤。又原判決僅泛言被告等均無前揭減刑規定適用，而未審酌被告等個別案情繁雜不一，如羅金都部分僅涉及政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，案情相對簡單，並無事實複雜之情形，原判決仍認為其無從適用前揭減刑之規定，尚有未合。究竟被告等是否均未符合上開減輕其刑規定之要件，尚堪研酌，乃原審未深入調查釐清，即認渠等未符合該減輕其刑規定之要件，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。基於個人責任原則及罪責相當原則，共同收受賄賂，共犯之間沒收或追徵應就各人所分得之賄賂分別為之，以符合公平原則，此為本院最近一致之見解。本件原判決關於蔡聰興與許富男共同連續對於職務上行為收受賄賂罪（權利金）部分，未究明二人實際各別犯罪所得之金額，而分別宣告沒收、追繳，遽對於其中二千四百七十七萬五千一百六十元諭知其二人應連帶沒收及追繳（原判決第七、三七一頁），依前揭說明，自有適用法則不當之違誤。

三、綜上以論，檢察官上訴意旨指摘原判決關於蔡聰興被訴藉端勒索財物部分違背法令，被告等（除許裕茂、方龍乾外）上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙、Ｂ（第三七七至四二七頁）說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回。

乙、許裕茂部分：

一、原判決以公訴意旨略以：許裕茂係台北市政府養護工程處正工程司，原於九十三年六月前兼任該處第六分隊隊長，後升任橋涵組組長，分別於：㈠九十四年八月一日，在許文隆所駕駛之車內，收受許文隆交付二萬元之賄款，許文隆希望許裕茂在其擔任九十三年度道路預約維護工程（第八標）之初驗主驗人員，於其職務範圍內予以便利，勿予刁難。㈡九十四年十二月二十八日，在許裕茂負責九十四年度道路工程外購合材第四標及丈量新湖一、三路及民權大橋等八路段初驗時，由虞君祥交付許裕茂二萬元賄款，請許裕茂不要刁難（原判決附表拾貳、二之㈠、㈡），因認許裕茂涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為不能證明許裕茂有前開公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知許裕茂無罪，固非無見。

二、惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定，除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。本件檢察官起訴許裕茂：㈠許文隆於九十三年秋季某日，因許裕茂負責新生高架停車場鋪設工程，在其車內將裝有二萬元之白色信封袋交予許裕茂，希望許裕茂給予驗收方便。㈡虞君祥於九十四年十二月二十八日工程初驗時，交予許裕茂二萬元，冀望許裕茂於驗收新湖一、三路等工程時不予刁難。㈢於九十四年一月四、五、七日、九十四年八月二十五日、九十四年八月十六日，於許裕茂與喻銘鋒等人負責之九十三年度道路工程（第七標），明知北鉅公司承包該工程合約設計應鋪設瀝青路面厚度二十公分，惟施工時僅不到五公分厚度，竟違反監工職務，予以驗收通過，使該公司領得不法利益達一千一百二十六萬八千三百四十四元，分別涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款、同條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂、及違背職務收受賄賂等罪嫌云云（即起訴書附表二、㈠編號10、附表三編號六，起訴書第七十、七十一、八十八、八十九、五十三頁）。嗣提出補充理由書中將前揭㈠部分之事實改為「許文隆於九十四年七、八月間某日，在其車內將二萬元賄款交付許裕茂，希望許裕茂在工程進行時給予職務上之便利」、「許裕茂係九十三年度道路工程第七標之初驗驗收人，負責監督該工程，明知北鉅公司在該工程所鋪設瀝青路面厚度不到五公分，不符合合約設計之二十公分厚，仍予驗收審核通過工程款，而為違背職務之行為」等語（台灣台北地方法院檢察署九十五年度蒞字第一三八一五號、九十五年度矚訴字第二號補充理由書）。惟原判決係就許文隆於九十四年八月一日，擔任九十三年度道路預約維護工程（第八標）收受賄賂部分予以無罪之判決（即原判決附表拾貳、二之㈠，原判決第四三四、五八七頁），與前揭起訴書所列之起訴事實㈠許文隆「於九十三年秋季某日，因許裕茂負責之新生高駕停車場鋪設工程」，在其車內將裝有二萬元之白色信封袋交予許裕茂，希望許裕茂給予方便之事實，其時間相距約一年，且原判決所稱九十三年度道路預約維護工程（第八標）與起訴書新生高架停車場鋪設工程是否相同，非無疑義，原判決所為無罪認定似與起訴事實㈠部分不同，前揭起訴事實㈠部分，雖補充理由書業經修改犯罪事實為九十四年七、八月間，惟補充理由書並無起訴之效力，此部分原判決即有請求部分（九十三年秋季某日之行為）未予判決，及未請求事項（九十四年八月一日之行為）予以判決之違誤；另原判決亦僅就許裕茂職務上收受賄賂罪嫌部分為論斷，關於許裕茂被訴違背職務收受賄賂罪嫌部分未予判決，亦有已受請求之事項未予判決之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於許裕茂九十三年秋季某日收受賄款、及違背職務收受賄款等部分，有請求事項未予判決及未請求事項予以判決之違背法令，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又許裕茂於九十四年十二月二十八日，職務上收受賄賂部分，原判決亦認為不能證明有此部分犯罪，惟此部分與前揭起訴許裕茂九十三年秋季某日收受賄款部分，是否有連續犯裁判上一罪關係之事實不明，尚待事實審調查釐清，應併予發回。

貳、上訴駁回（即方龍乾）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果認尚不能證明方龍乾有原判決附表拾貳之三所示被訴對於職務上行為收受五萬元賄賂之犯行，因而撤銷第一審論處其對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，改判諭知方龍乾無罪，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、檢察官上訴意旨略以：原判決認方龍乾無罪，然證人杜陳吉於地院審理時具結證稱：伊受湯憲金指示交付金錢給方龍乾僅有一次，即係九十四年四月九日，於向虞君祥請款後，其於九十四年四月十四日上午在台北市政府松壽停車場地下二樓方龍乾之車內，給付方龍乾五萬元，方龍乾亦確有收受該筆款項等語。詎原判決徒憑方龍乾所提出批閱公文時間之資料，即認杜陳吉所指方龍乾收受賄賂之時、地，存有與事實不符之瑕疵，自難遽採為不利於方龍乾之認定，然參以方龍乾所提出批示公文時間為九十四年四月十四日十一時二十分、二十五分、三十分、三十五分、四十分、四十五分、五十分等，均係五分鐘，顯非批閱公文之時間，論理上公文不可能以每五分鐘的速度批閱，公務員的經驗上亦不可能每間隔五分鐘批閱一份公文，顯示方龍乾批示於公文之時間，並非真正批閱公文之時間，原判決遽予採信方龍乾批示公文之時間，而為其有利之認定，顯與經驗法則與論理法則有違。又原判決認定杜陳吉確有於九十四年四月九日以工地零用金之名義請領五萬元後，交付與莊金清之事實，原判決就此相同之報銷清單和筆記本記載證據、證人杜陳吉行賄之類同行為、及莊金清時間係十二時二十分，地點在松壽停車場入口，而方龍乾時間係十一時三十五分，地點在松壽停車場B2車內等類同之情狀，予以割裂而為不同之評價，對方龍乾被訴於九十四年四月十四日上午十一時三十五分收受五萬元職務賄賂之犯行，不採為不利方龍乾之證據，對莊金清被訴於九十四年四月十四日上午十一時二十分收受五萬元職務賄賂之犯行，則採為不利莊金清之證據，原判決對證據判斷即違反平等原則及論理上之法則等語。

三、惟查：

㈠證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。原判決已於理由欄說明：證人杜陳吉、虞君祥二人雖證稱有向公司領二該筆款項，杜陳吉並供稱，受湯憲金之指示送錢給方龍乾僅有一次，係九十四年四月十四日在方龍乾之車上交付等語，有相關筆錄在卷足稽，固有與其供述相符之杜陳吉筆記本、ＭＥＭＯ等記載可參。惟查，證人彭炳文、李文隆、張世俊、方忠志等人均證稱，九十四年四月十四日中午參與方龍乾之慶生聚餐，方龍乾並提出其於九十四年四月十四日十一時二十分至五十分在辦公室批示公文之查報紀錄為證，堪認杜陳吉所指方龍乾收受賄賂之時、地，存有與事實不符之處，尚難遽為方龍乾不利之認定（原判決第四三五至四三七頁），已依卷內證據，綜合研判，說明其證據取捨之依據及得心證之理由，俱有卷存證據資料可憑，所為論斷衡諸經驗法則及論理法則均無違背，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，核無違誤，檢察官上訴意旨徒對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷明白之事項，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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