最高法院一○四年度台上字第三○四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三○四一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

姜克勤

選任辯護人

范清銘律師

上訴人

即被告

陳閎縯

選任辯護人

谷湘儀律師

選任辯護人

徐瑩書律師

上訴人

即被告

陳則瑋（Chen Bryan Tsewei）

選任辯護人

李岳霖律師

選任辯護人

謝孟釗律師

被告

李佩芝

選任辯護人

張簡勵如律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月八日第二審判決（一０一年度金上重訴字第三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第二四一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、檢察官對陳閎縯上訴及陳閎縯上訴部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原審審理結果，認上訴人即被告陳閎縯有原判決事實欄（下稱事實欄）三所示共同違反證券交易法關於募集、發行、買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為之規定犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於陳閎縯部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定（係一行為同時犯「民國101 年1月4日修正公布前證券交易法第一百七十五條非法募集、發行有價證券罪」及「同法第一百七十五條第一項非法經營證券業務罪」），從一重論其以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪；處有期徒刑三年二月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、關於得上訴第三審之違反證券交易法關於募集、發行、買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為部分：

㈠檢察官上訴意旨略以：Lydia Capital Alternative Investment Fund, LP 有限責任合夥人股權（以下稱 Lydia Fund,LP股權）最低認購金額為25萬美元，小額投資人原無從以自己名義投資，而需透過「英屬維京群島商宏遠資產管理有限公司」（下稱宏遠資產管理公司）間接投資，然原判決卻謂劉覲嫚根據柯婷瑜提供之小額投資人之交易總表，以宏遠資產管理公司名義開具申購確認書（Subscription Confirmation） 予該等小額投資人，表明「我們確認已依照您的指示執行以下交易事項」、「交易標的物：Lydia Capital Alternative Investment Fund,LP」，而完成紙上的券款交割作業；甚至認定姜克勤、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋與另案被告蔡昌佑（業經另案判處罪刑確定）共同以「到款證明」、「申購確認書」等方式完成小額投資人之券款交割作業，將該等小額投資人透過宏遠資產管理公司間接申購之Lydia Fund,LP 股權以「帳簿劃撥」之方式交付予該等小額投資人，似有事實認定相互矛盾之瑕疵，換言之，Lydia Fund, LP股權可經由宏遠資產管理公司之間接申購而發生更小之投資單位，乃與卷證不符；且小額投資人實際取得者如僅係宏遠資產管理公司名下之Lydia Fund, LP部分股權，再由宏遠資產管理公司逐月寄給投資人對帳單，則原判決認定陳閎縯銷售予投資人之Lydia Fund, LP股權為公司型，並非契約型，再據以論斷陳閎縯銷售Lydia Fund, LP股權之行為屬於違反證券交易法，而無證券投資信託及顧問法有關規範境外基金之適用，亦有再行斟酌之必要等語。

㈡陳閎縯上訴意旨略稱：

1.依金融監督管理委員會（下稱金管會）94年8月4日金管證四字第0000000000號、96年6月7日金管證四字第0000000000號公告，可知金管會同時開放公司型及契約型之境外基金在我國境內募集與銷售。又依金管會102年10月1日金證投字第0000000000號函，可知證券投資信託及顧問法第五條第六款之境外基金，並未規定基金組織型態，包括契約型及公司型等不同組織型態之基金。原判決未予審究，逕論我國基金組織型態僅有契約型之架構，認本案Lydia Fund, LP股權性質上屬於公司型之境外基金，未適用證券投資信託及顧問法相關規範，亦未說明何以不適用之理由，有適用法則不當及理由不備之違法。

2.原判決對於陳閎縯向投資人虛偽表示宏遠資產管理公司、富裕環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富裕環球公司）與宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠證券公司）、「三商行集團」係關係企業乙節，是否係足以影響投資人投資判斷之重大不實詐術，應以該不實資訊是否符合證券交易法第一百五十七條之一第五項（上訴理由書誤載為第四項）重大性之要件，加以判斷。原判決未說明系爭不實之「關係企業組織架構圖」（下稱「組織架構圖」）是否屬於足以對Lydia Fund,LP 公司之財務、業務或證券價格有重大影響，或對於投資人決策有重要影響，有理由不備之違法。

3.陳閎縯雖任職於富裕環球公司，惟富裕環球公司、宏遠資產管理公司是否為「三商行集團」或宏遠證券公司之「關係企業」，以陳閎縯之專業素養，何以必然知悉？又何以認定陳閎縯對於富裕環球公司之背後股權結構負有查證義務？再陳閎縯何以知悉「三商行集團」、宏遠證券公司等上市櫃公司之關係企業是否有履行公開發行公司年報應行記載事項之要求，及對於有無符合證券商財務報告編製準則等強制資訊揭露義務之情形，何以負有知悉及查證之義務？原判決對以上事項均未說明，亦有理由不備之違誤。

4.依陳閎縯於另案台灣台北地方法院97年度金重訴字第16號案件（下稱「另案」）審理中之陳述，原審認定「富裕環球公司沒有開過股東會」、「未曾以正式之股東會等法定制度提出結算書表」等情，係另案被告蔡昌佑之陳述，並非陳閎縯之供述。原判決理由誤將蔡昌佑之陳述認定為陳閎縯之供述，並據為陳閎縯主觀知悉富裕環球公司、宏遠資產管理公司並非「三商行集團」或宏遠證券公司之關係企業之理由，有證據上理由矛盾之違法。

5.依證人陳璿妃於第一審之證述，陳璿妃僅投資富裕環球公司新台幣（下同）100 萬元，迄蔡昌佑「另案」第一審判決後始知富裕環球公司並非宏遠證券公司或「三商行集團」之關係企業，陳璿妃並未過問經營事務及決策，陳閎縯係因蔡昌佑之邀始至富裕環球公司擔任副總經理。原判決所為認定，與陳璿妃之證詞不符，且未說明何以不採陳璿妃上揭有利陳閎縯證述之理由，有證據理由矛盾及理由欠備之違法。

6.依證人徐楓於第一審之證述，可知系爭不實之「組織架構圖」係於94年9 月間由他人受蔡昌佑指示所製作，作為富裕環球公司簡介供蔡昌佑使用，系爭「組織架構圖」於94年9 月陳閎縯未到職前即已存在，陳閎縯迄95年3月1日始任職於該公司，就系爭「組織架構圖」並未提供建議或修改，僅受蔡昌佑之指示印製，並非明知該「組織架構圖」虛偽不實而指示下屬製作，與蔡昌佑並無犯意聯絡。原判決未說明何以不採此有利陳閎縯之證據，自有理由不備之違法云云。

三、惟按：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

1.原判決依憑財政部之公告、金管會之函文、Lydia Fund, LP股權機密私募說明書等證據資料，已說明Lydia Fund, LP股權為證券交易法所規範之有價證券；並綜合卷內相關證據資料，於理由欄敘明認定陳閎縯就證券詐偽犯行與另案被告蔡昌佑有共同犯意聯絡及行為分擔得心證理由。對於陳閎縯否認有證券詐偽之犯行，所為：Lydia Fund, LP股權係境外基金，原判決附表（下稱附表）六所示K3「組織架構圖」於95年3 月伊到職之前即存在，係因蔡昌佑交辦並提供組織圖及宏遠證券公司電子檔，伊於不知情下，將原有相關資料請蔡瑩瑩重新編排後製成富裕環球公司簡介，伊係誤信蔡昌佑之說詞，不知富裕環球公司、宏遠資產管理公司並非「三商行集團」或宏遠證券公司之關係企業，並無以虛偽、詐欺之行為，募集、發行、買賣Lydia Fund, LP股權之故意云云等辯解，如何認無足採等，亦已俱憑卷內訴訟資料逐一說明及指駁。

2.原判決復說明：⑴依證券交易法第二十條第一項之文義，只要行為人有「虛偽、詐欺或其他足致他人誤信」之行為，即可成立，不必實際造成他人因而誤信之結果。易言之，我國證券交易法第二十條第一項之規定，係屬於刑法上之「行為犯」，而非「結果犯」。但是，若完全依條文之規定，而不再加以限制，我國證券交易法上「反詐欺條款」之刑事責任，無疑將過於廣泛，甚至在並無「法益」受到侵害或危險時，仍可以構成。是故若是行為人所虛偽、詐欺、使人誤信之事實，對於證券市場投資人而言，完全無足輕重，對於一般投資人之投資決定也不會造成影響，即無予以刑事制裁之必要。是以，在現行法解釋上，當認在反詐欺條款之刑事責任，應將「重大性」列作要件之一。亦即該條之「虛偽」、「詐欺」實係「其他足致他人誤信」之「例示規定」，行為人之「虛偽」、「詐欺」均須「足致他人誤信」，亦即必須是和投資判斷有重要關係之事項，方足以構成該罪。⑵參酌本案Lydia Fund, LP股權屬於外國有價證券，一般正當投資人在判斷是否應申購該有價證券時，多無從自行查證相關事實，在存在如此嚴重「資訊不對稱」之情況下，正當投資人亦僅能倚賴居間推介之「證券商」（姑不論合法與否）提供相關資訊。而若該「證券商」係上市公司等較大型企業之「關係企業」者，一般投資人亦多會期待該「證券商」憑藉著企業資源，並為維持公司信譽，會從中「篩選」適宜投資之有價證券，並提供投資人所需之相關資訊。是以，居間推介之「證券商」是否係上市公司等較大型企業之「關係企業」，在正當投資人在投資判斷時，應當確實具有「重大性」。⑶依證人即投資人黃海雲等人之證述，投資人皆係認富裕環球公司是宏遠證券公司之關係企業始會購買Lydia Fund, LP股權，陳閎縯及另案被告蔡昌佑對於投資人虛偽表示宏遠資產管理公司、富裕環球公司與宏遠證券公司、「三商行集團」係「關係企業」，確係共同施以足以影響投資人投資判斷之「重大」不實詐術。

3.原判決依憑證人杜佳玲、蔡瑩瑩、鄭博仁、葉峻良、彭智義等人之證述及陳閎縯之供詞，復參酌姜克勤於第一審證述：伊當初提供給蔡昌佑宏遠證券之公司資料，並未提到富裕環球公司係關係企業等情，陳閎縯於第一審復供承：附表六K5所示之文宣係由伊製作並寄給蔡昌佑等人，該K5文宣包含本案不實之「組織架構圖」（記載內容同附表六K3）等語，乃認該不實架構圖為陳閎縯、蔡昌佑共同製作（見原判決第63至67頁）。所為論斷，與卷內證據資料相符。

4.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當之可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。檢察官及陳閎縯上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈡依金管會97年2月4日金管證四字第0000000000號函所示，Lydia Fund, LP股權係證券交易法第六條第一項之有價證券，非屬證券投資信託及顧問法第五條第六款所定之境外基金（見他字第6065號卷二即A2卷第26至27頁），原判決援引前揭金管會函文資為論據之一，已於理由中敘明： Lydia Fund,LP股權具有「投資契約」之性質，依財政部核定公告之內容，既將「外國其他具有投資性質之有價證券」，均包括在應受我國證券管理法令規範之範圍內，乃認本件 Lydia Fund,LP股權亦屬證券交易法之有價證券等理由（見原判決第18至20、22頁）。原判決因而未適用證券投資信託及顧問法相關規範，經核並無適用法則不當之違誤。

㈢證券投資信託及顧問法第五條第六款規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者，並未規定基金之組織型態，爰包括「契約型」及「公司型」等不同組織型態之基金，固有金管會102年10月1日金管證投字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷三第306 頁）。惟金管會前揭函文僅在說明我國兼有公司型與契約型之境外基金，並未改變有價證券定義之見解，亦未認定Lydia Fund, LP股權係境外基金。原判決理由認定：在我國法制上，無論是「證券投資信託基金」或「境外基金」，均係採取「契約型」之架構，亦即須係「證券投資信託『契約』之信託財產」才構成「基金」，本件投資人投資Lydia Fund, LP股權之資金乃是成為該有限責任合夥公司之「資本」，而非「信託財產」，性質上屬於「公司型」基金，與我國法制上「契約型」基金並不相合，乃認本件Lydia Fund, LP股權並非證券投資信託及顧問法第五條第六款所稱之「境外基金」等旨（見原判決第21至22頁）。原判決就此部分所為論述，雖略欠周全，而有瑕疵，惟綜合卷內其他各項證據資料，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，自難執為適法之上訴第三審理由。

㈣證券交易法第二十條第一項之立法意旨，係以證券詐欺罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券記載內容判斷該證券之價值，如有藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設刑罰以嚇阻不法。又同法第一百五十七條之一係關於內線交易之相關規定，明文禁止利用內部消息買賣公司股票以圖利。依該條第一項之規定，成立內線交易犯罪，必須內部人所獲悉者，為發行股票公司有重大影響其股票之價格消息；所稱有重大影響其股票之價格消息，於第五項併為其定義規定：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」，並授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項。證券交易法第一百五十七條之一係就內線交易行為所為之規範，而同法第二十條第一項係規定募集、發行、私募或買賣有價證券，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，二者規範目的有別，適用範圍及內容不同，不容混淆，自難比附援引。陳閎縯上訴意旨指稱是否足以影響投資人投資判斷之不實資訊，應以是否符合證券交易法第一百五十七條之一第五項重大性之要件，加以判斷云云，並非上訴第三審之合法理由。

㈤原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決援引陳閎縯於「另案」審理時陳稱：「（參加會議的人有誰？）我們沒有正式開過股東會，有參加的人還有李佩芝，94年年底94年年底結算、95年1 月開會的時候，姜克勤有參加，後來就沒有參加，姜克勤有沒有出資我不清楚，開會的地點是在宏遠證券，當時陳璿妃也有去，因為陳璿妃已經有款項匯進來了，時間沒有落差」、「（之後有無開過股東會？）沒有開過正式的股東會，至於非正式股東會我每年都會做結算報表，並e-mail給陳璿妃、李佩芝」（下稱「系爭供述」）等語，旨在說明倘若富裕環球公司確實係「三商行集團」、宏遠證券公司等上市櫃公司之「關係企業」，如何可能「沒有正式開過股東會」？又如何可能未曾以正式之股東會等法定制度提出結算書表？乃認陳閎縯所辯顯不足採（見原判決第71頁）。卷查，依「另案」審理筆錄所載，「系爭供述」記載係由另案被告蔡昌佑供述（見他字第6065號卷二即A2卷第145頁背面至第146頁），原判決逕認「系爭供述」係由陳閎縯陳述，遽以之為認定陳閎縯有上開犯行論據之一，與卷存筆錄記載之資料不符，原判決予以援用，固有瑕疵，然縱除去此部分供詞，原審參酌卷內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，上揭瑕疵於判決本旨不生影響。陳閎縯上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈥對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。原判決認定陳閎縯有事實欄三所示證券詐偽犯行，業已說明其所依憑之證據及理由等情甚詳，陳閎縯上訴意旨所指陳璿妃於第一審證稱：伊投資富裕環球公司100 萬元，迄蔡昌佑「另案」第一審判決後始知富裕環球公司並非宏遠證券公司或「三商行集團」之關係企業，伊並未過問經營事務及決策，陳閎縯係因蔡昌佑之邀始至富裕環球公司擔任副總經理等語（見第一審甲十卷第 216至218 頁），並不足推翻原判決所為不利陳閎縯之認定。另徐楓於第一審證述：系爭不實「組織架構圖」並非伊製作，伊依蔡昌佑指示製作文件、圖表時，陳閎縯尚未於富裕環球公司任職等語（見第一審甲九卷第103頁背面至第104頁背面），依徐楓所證，蔡昌佑指示徐楓製作之文件、圖表，既非系爭不實「組織架構圖」，陳閎縯縱於徐楓製作文件、圖表時尚未在富裕環球公司任職，徐楓所證亦不足推翻原判決所認定之事實。又縱認原判決就陳璿妃、徐楓相關供述證據等，未逐句或逐項指駁何以不能為有利於陳閎縯論斷之理由，稍嫌簡略，然於判決之結果並無影響，亦無理由不備之違法。

㈦原判決以「到款證明」及「申購確認書」作為證明本案帳簿劃撥Lydia Fund ,LP股權予小額投資人之憑據，係就違反證券交易法第二十二條第一項，應以「101 年1月4日修正公布前同法第一百七十五條非法募集、發行有價證券罪」論處，所為之認定及說明，該部分所論斷之理由是否與卷證相符，並不影響原判決認定及說明Lydia Fund, LP股權係屬有價證券之本旨。檢察官上訴意旨僅泛指原判決認定陳閎縯銷售予投資人之Lydia Fund, LP股權為公司型，並非契約型，再據以論斷陳閎縯銷售Lydia Fund, LP股權之行為屬於違反證券交易法，而無證券投資信託及顧問法有關規範境外基金之適用，亦有再行斟酌之必要等語，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於陳閎縯犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪部分，所為論敘說明有何違法之情形，難認係上訴第三審之合法理由。

㈧其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，或就屬枝節事項，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，檢察官及陳閎縯關於證券交易法第一百七十一條第一項第一款部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予駁回。又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認陳閎縯一行為同時觸犯101年1月4 日修正公布前證券交易法第一百七十五條之非法募集、發行有價證券罪及同法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官及陳閎縯對前揭重罪之違反證券交易法關於募集、發行、買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之101 年1月4日修正公布前證券交易法第一百七十五條及同法第一百七十五條第一項之罪部分，已無從併為實體上審判，爰不予審酌該部分上訴理由，併予駁回。

乙、檢察官對姜克勤、陳則瑋、李佩芝上訴部分：

一、依刑事妥速審判法第九條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者亦屬之，始合於立法之旨趣。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審變更檢察官起訴之法條，依想像競合犯之例，從一重論上訴人即被告姜克勤、陳則瑋、被告李佩芝（以下除各記載其姓名外，統稱姜克勤三人）共同犯「101 年1月4日修正公布前證券交易法第一百七十五條非法募集、發行有價證券罪」（係一行為同時犯「同法第一百七十五條第一項非法經營證券業務罪」）罪刑部分之判決，駁回其等關於此部分及檢察官在第二審之上訴，並諭知李佩芝緩刑四年，又就公訴意旨另以：姜克勤三人共同與陳閎縯、另案被告蔡昌佑有為事實欄三所示之詐偽行為，認渠等亦共同涉嫌違反證券投資信託及顧問法第八條第一項之規定，應依同法第一百零五條第二項論處部分。經審理結果，認此部分尚屬不能證明姜克勤三人犯罪，並敘明姜克勤三人被訴涉犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項罪嫌部分，公訴意旨認此與有罪部分，有集合犯、想像競合犯裁判上一罪關係為由，不另為無罪之諭知。關於得上訴第三審之姜克勤三人被訴違反證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項部分，原判決已詳述其調查、取捨證據之結果，及無從為姜克勤三人有罪確信之心證理由。檢察官不服原審關於此部分之判決（即維持第一審認為不能證明姜克勤三人違反證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項犯罪之論斷），於103 年5月1日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。

三、檢察官對原判決關於姜克勤三人被訴涉犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項不另為無罪諭知部分，上訴意旨略以：Lydia Fund,LP 股權最低認購金額為25萬美元，小額投資人原無從以自己名義投資，而需透過宏遠資產管理公司間接投資，然原判決卻謂劉覲嫚根據柯婷瑜提供之小額投資人之交易總表，以宏遠資產管理公司名義開具申購確認書（Subscription Confirmation） 予該等小額投資人，表明「我們確認已依照您的指示執行以下交易事項」、「交易標的物：Lydia Capital Alternative Investment Fund, LP 」，而完成紙上的券款交割作業；甚至認定姜克勤、李佩芝、陳閎縯、陳則瑋與蔡昌佑共同以「到款證明」、「申購確認書」等方式完成小額投資人之券款交割作業，將該等小額投資人透過宏遠資產管理公司間接申購之Lydia Fund, LP股權以「帳簿劃撥」之方式交付予該等小額投資人，似有事實認定相互矛盾之瑕疵，換言之，Lydia Fund, LP股權可經由宏遠資產管理公司之間接申購而發生更小之投資單位，乃與卷證不符；且小額投資人實際取得者如僅係宏遠資產管理公司名下之Lydia Fund, LP部分股權，再由宏遠資產管理公司逐月寄給投資人對帳單，則原判決認定被告銷售予投資人之Lydia Fund, LP股權為公司型，並非契約型，再據以論斷被告等銷售Lydia Fund, LP股權之行為屬於違反證券交易法，而無證券投資信託及顧問法有關規範境外基金之適用，亦有再行斟酌之必要等語。

四、本件原判決已詳為論敘說明包括公訴及檢察官第二審上訴意旨所指卷內事證，如何不足以證明姜克勤三人有公訴意旨所指涉犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項罪嫌所憑理由。檢察官就原判決關於姜克勤三人被訴涉犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項罪嫌不另為無罪諭知部分，提起上訴，其上訴意旨無非係對於原判決已論敘說明事項及屬於原審採證認事職權之適法行使，憑據己見，而為不同之評價，重為事實之爭執，且其所指摘者，僅空泛指稱原判決有刑事訴訟法第三百七十八條所定判決適用法則不當之違背法令情形，而對於原判決究有何「判決所適用之法令」牴觸憲法、「判決」違背司法院解釋或「判決」違背判例等情形，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，檢察官上訴意旨就姜克勤三人被訴涉犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項罪嫌所列舉理由，顯與刑事妥速審判法第九條第一項各款所規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，檢察官對於姜克勤三人就公訴意旨認與原判決有罪部分有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知部分（即被訴涉犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項罪嫌部分）之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。又按實質上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決論姜克勤三人以共同違反證券交易法第二十二條第一項、第四十四條第一項規定，應論以「101 年1月4日修正公布前同法第一百七十五條非法募集、發行有價證券罪」及「同法第一百七十五條第一項非法經營證券業務罪」部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官對涉犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項罪嫌部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之上開部分，已無從併為實體審判，應併予駁回。

丙、姜克勤、陳則瑋上訴部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件姜克勤、陳則瑋就事實欄二所示共同非法募集、發行有價證券及非法經營證券業務之犯行，原審係維持第一審變更檢察官於起訴書所引證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項、第一百零七條第二款之起訴法條，改論以「101年1月4 日修正公布前證券交易法第一百七十五條非法募集、發行有價證券罪」及「同法第一百七十五條第一項非法經營證券業務罪」，並依想像競合犯之規定從一重論處「101 年1月4日修正公布前同法第一百七十五條非法募集、發行有價證券」罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，姜克勤、陳則瑋猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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