最高法院一○四年度台上字第四六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四六六號

上訴人

鍾志強

選任辯護人

劉志卿律師

上訴人

洪永再

選任辯護人

張名賢律師

　　　　　　吳炳輝律師

　　　　　　林軍男律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十一月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二一八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第六二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鍾志強上訴意旨略稱：（一）、警詢時員警所提示之通訊監察錄音譯文，均係鍾志強與龐志平之通話內容，而非與購毒者黃俊吉之通話，鍾志強因被誤導，而回答有交易成功，係指代黃俊吉向龐志平購毒成功之意，難認鍾志強已坦承與龐志平共同販毒不諱。（二）、依鍾志強於偵訊時之陳述，鍾志強係受黃俊吉所託而找毒品，因龐志平偶有提供鍾志強免費施用毒品之好處，鍾志強始居中牽線等情。原審未探求鍾志強陳述之真意，遽認鍾志強對共同販毒坦承不諱，有調查職責未盡之違誤。（三）、依購毒者黃俊吉及共犯龐志平於警詢時之陳述，足認鍾志強僅代購毒品，並無共同販毒行為。鍾志強於第一審審理中之自白欠缺真實性，原判決據為鍾志強不利之認定，顯與卷內資料不符。（四）、依原判決附表（下稱附表）二所載通訊監察錄音譯文之相關內容，顯示鍾志強僅係買方黃俊吉之代表，此乃利於鍾志強之證據，原判決逕認譯文內所載「那個伯母晚上還有開店嗎」、「要吃三碗麵，要吃三碗泡麵」、「他說那牛排可不可以切大塊一點喔」、「伯母今天有開嗎」、「我現在要過去端麵」、「伯母最近煮的泡麵好吃嗎」、「那叫伯母幫我煮三碗啦」

、「冰庫」等為暗語，即為鍾志強與龐志平共同販毒之補強證據，其採證違反證據法則。（五）、原判決理由內二次出現「－－－」之記載，顯係漏記犯罪事實所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違誤等語。上訴人洪永再上訴意旨略稱：（一）、本件並無扣案毒品送驗結果之證明，原判決未說明認定「安非他命」

取得不易、施用較少之理由，遽認龐志平、證人廖士賢及林春成等人就有關「安非他命」之陳述，應係「甲基安非他命」之誤，有理由不備之違誤。（二）、原判決認定洪永再係獲得龐志平提供免費施用毒品之好處，又認附表一編號五部分並無犯罪所得，有理由前後矛盾之違誤。（三）、原審遽以龐志平於審理中否認恐嚇脅迫洪永再之說詞，認定洪永再未受龐志平脅迫而分擔送毒品予購毒者之行為，違反經驗法則，又未說明認定洪永再自白任意性之理由，有理由不備之違誤。（四）、原判決對洪永再量刑及所定應執行之刑，與龐志平相較，顯然違反平等及罪刑相當原則。（五）、原判決未審酌洪永再客觀犯行及主觀惡性，實有情輕法重之情狀，遽認無刑法第五十九條之適用，有理由不備之違誤。又未斟酌洪永再若入監執行，可能造成其家庭破碎之不當影響，而未為緩刑之宣告，其適用法則顯有不當。（六）、原判決認定洪永再之營利意圖，為免費施用毒品（即賺取量差），又認其賣出價格必較取得價格為高（即賺取價差），理由前後矛盾，又若僅係賺取量差，竟諭知沒收交易金額，亦非適法。（七）、原判決就洪永再有無收取購毒者金錢乙事，前後記載不一，有理由矛盾之違誤。（八）、原判決對於洪永再共同販賣毒品獲取之價值若干未予載明，有理由不備之違誤。而僅以推測方式認定洪永再有營利意圖，違背刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定。又既無證據證明洪永再有營利之意圖，竟認其跑腿後可獲取少量毒品施用之利益，有理由矛盾之違誤。（九）、洪永再所交付之物係龐志平所給予，惟龐志平扣案之甲基安非他命係民國一○一年十月十五日向綽號「老仔」之人取得，顯與洪永再被訴於同年九月二十八日、十月一日、同月五日、同月六日之本案無關，則洪永再所交付之物是否為甲基安非他命？尚非無疑。又原判決僅以洪永再之自白及購毒者送驗尿液之反應為論據，然購毒者尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，與洪永再無必然關聯，若交付之物非甲基安非他命，自應為無罪之諭知，原審對此有調查未盡及理由不備之違誤。（十）、龐志平固受警方監聽，然相關通訊監察錄音譯文之內容，並無載及交易毒品之種類及價金，若非洪永再坦承共同販毒，將無法緝獲龐志平，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，有消極未適用法則之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定鍾志強、洪永再分別與龐志平（業經第一審法院判刑確定）基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，各有如其犯罪事實一、二所載，鍾志強與龐志平共同販賣甲基安非他命予黃俊吉四次（即原判決附表一編號一至四）；洪永再與龐志平共同販賣甲基安非他命予廖士賢二次（即附表一編號五、八），共同販賣甲基安非他命予林春成及不詳姓名綽號「阿敏」之成年男子二次（即附表一編號六、七）等犯行。因而撤銷第一審關於洪永再如第一審判決附表一編號九（即原判決附表一編號五）部分之判決，就此部分改判論處洪永再共同販賣第二級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於論處鍾志強共同販賣第二級毒品四罪（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑；洪永再共同販賣第二級毒品三罪（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回鍾志強及洪永再此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併敘明：（一）、鍾志強與洪永再於警詢、偵訊及第一審審理中均自白前揭犯行等情綦詳。參酌其等上開自白各情，核與同案被告龐志平、證人即購毒者黃俊吉、廖士賢、林春成於警詢、偵訊及第一審審理中之相關證述情節相符。又黃俊吉、廖士賢、林春成遭查獲後，其等尿液送驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽；復有如附表二所示，鍾志強與龐志平、鍾志強與黃俊吉、龐志平與廖士賢、洪永再與龐志平、龐志平與林春成及「阿敏」等各該次以暗語聯繫毒品交易事宜之通訊監察錄音譯文為佐，足認上訴人等相關自白與事實相符。而鍾志強除於警詢時為相關自白外，另於偵訊及第一審審理時亦為相同之自白，足認其未因警詢時僅提示與龐志平之通訊監察錄音譯文內容，致誤導為相關之供述；至於洪永再部分，經調查結果，洪永再並無因受龐志平脅迫而共同販毒之情形，難認鍾志強與洪永再之自白欠缺任意性。（二）、上訴人等自承於為龐志平販毒後，可獲取免費施用毒品之好處，因而代龐志平聯繫購毒者、交付毒品及收款等情，則上訴人等係分別與龐志平共同基於營利意圖而為，而非單純幫助購毒者施用毒品。因認上訴人等確有各該共同販賣第二級毒品之犯行，而以上訴人等於原審審理中分別辯稱鍾志強所為僅幫助黃俊吉施用第二級毒品，洪永再係受龐志平脅迫始代其跑腿等各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。其等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，均未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責。鍾志強與洪永再均圖龐志平提供甲基安非他命供其等免費施用之利益，鍾志強因而聯繫欲購買毒品之黃俊吉，並交付甲基安非他命及收取價金，而洪永再亦於龐志平與廖士賢、「阿敏」及林春成達成毒品交易之合意後，代龐志平交付毒品，並收取「阿敏」及林春成給付之價金（廖士賢部分則以賒帳之方式，附表一編號五部分尚未給付，而編號八部分事後已給付予龐志平），則均已共同分擔實行販賣甲基安非他命犯罪構成要件之行為，其等自應與龐志平負擔共同販賣第二級毒品之罪責，原判決已詳為論敘說明。鍾志強上訴意旨辯稱其僅應成立幫助黃俊吉施用第二級毒品罪云云。係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）、「安非他命」與「甲基安非他命」均屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、愉悅、多話、降低疲勞感、食慾抑制等作用，而分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品。原判決已說明上訴人等固均陳稱交付之毒品為「安非他命」，然國內安非他命取得不易，施用情形較少，見法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第○○○○○○○○○○○號函釋說明自明，因認上訴人、龐志平及證人等有關安非他命之陳述，應均係甲基安非他命之誤。核其內容，或係施用毒品之常態情形，且為法院職務上所已知，原審並將前揭函文之相關內容附入卷宗（見原審卷㈠第一九五至一九七頁），原審審判長於審判期日復已提示前揭法務部調查局函文，及就前揭函文內容詢問上訴人等及其辯護人之意見，經渠等答稱「沒有意見」（見原審卷

㈡第六十頁背面至第六十一頁），使上訴人等知悉其內容。又本件既非於毒品交易之過程當場查獲，自未扣得交易之毒品。原審本於事實審採證認事之職權行使，認定交易之毒品為「甲基安非他命」，並無上訴意旨所稱採證違法或與論理法則相悖之違誤。

（三）、毒品危害防制條例第十九條第一項係規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，所謂「因犯罪所得之財物」與販賣毒品之營利意圖分屬二事，茍行為人有以販賣毒品而牟利之意思，無論係減少毒品之份量或稀釋其純度，均無礙於營利意圖之認定，且實際上有無獲利，要非所問。至於依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收、追徵或抵償者，係各次販賣毒品所得之財物，與行為人實際獲利若干無涉。本件鍾志強所犯附表編號一至四販賣毒品所得之金額各為新台幣（下同）三千元；洪永再所犯除附表一編號五因廖士賢係以賒帳方式且尚未付款，該次尚無犯罪所得財物外，其餘編號六、七部分，買賣所得價金分別為五百元、一千元，編號八廖士賢事後已付款一千元（未扣案）。原判決因而分別於各該主文項下為各次沒收、抵償之諭知，洪永再上訴意旨㈥、㈦、㈧單純爭執本件犯罪所得究為「價差」或「量差」云云，亦非適法之第三審上訴理由。

（四）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用該規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人等共同販賣第二級毒品之犯行，經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，已無情輕法重或情堪憫恕量處最低度刑仍嫌過重之情形。洪永再上訴意旨關於此部分之指摘，係對原審職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（五）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，均與上開之規定要件不合。洪永再於一○一年十一月十八日警詢時固供出其上手為龐志平，惟警方早於一○一年九月二十八日起，已對龐志平實施通訊監察，且於一○一年十一月十六日對龐志平合法搜索，而查悉其犯罪。至於洪永再於案發後指證龐志平，而致龐志平被提起公訴或判刑確定，此與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之「供出毒品來源，因而查獲」之使偵查犯罪機關於未知時發動偵查而查獲之情形，並不相同，原判決已詳為說明洪永再所為並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用（見原判決理由），洪永再上訴意旨㈩猶執陳詞，任意指摘原判決未盡調查職責，顯非依卷證資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（六）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」

。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。原審如何依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌洪永再之一切犯罪情狀後，對其本件共同販賣甲基安非他命四罪犯行，認第一審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定酌量減輕其刑後，就附表一編號六至八部分，分別量處有期徒刑三年六月（已屬最低度刑），予以維持；而就附表一編號五部分，另依法撤銷改判論處有期徒刑三年八月，並就上開四罪定應執行有期徒刑四年。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，且已屬低度刑。洪永再上訴意旨㈣關於前揭量刑及定應執行刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（七）、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。鍾志強上訴意旨㈤指摘原判決理由內二次出現「－－－」之記載，乃前述細節問題，顯係不影響於判決結果之贅載，且該部分係理由之贅載而非事實記載錯漏，自不得據為上訴第三審之理由。（八）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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