最高法院一○四年度台上字第五一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五一二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

朱耕廷（原名朱德和）

上訴人

歐松憲 （被 告）

選任辯護人

許美麗律師

　　　　　　王彩又律師

　　　　　　林君鴻律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月二十五日第二審判決（一○三年度金上訴字第三○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第四一八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、被告歐松憲上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人（被告）歐松憲上訴意旨略稱：（一）、檢察官之第二審上訴理由，僅針對公司法第九條第一項及證券交易法第二十條第一項之罪為論述，而前者係同案被告朱耕廷及已判刑確定之彭惠珠所共犯之罪，後者係朱耕廷單獨被訴之罪，均與歐松憲無涉，堪認檢察官關於歐松憲部分之第二審上訴，並未敘述具體理由，其上訴違背法律上之程式。詎原審未予駁回，竟撤銷第一審關於歐松憲部分宣告緩刑之判決，改判論處歐松憲如原判決附表三編號七至十所示共同犯商業會計法第七十五條之利用不正方法致生不實罪四罪罪刑（定應執行有期徒刑九月，並諭知易刑處分之折算標準），自有適用法則不當之違誤。（二）、原判決僅諭知歐松憲所科處之有期徒刑暨定應執行之有期徒刑，如易科罰金，以新台幣（下同）三千元折算一日，而未敘明何以認定以三千元折算一日之理由，有理由不備之違誤等語。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定歐松憲未領有會計師證照，未依法取得代他人處理會計事務之資格，而有如原判決事實一之㈡及附表所示，填製不實之資產負債表，藉以修改調整國璽幹細胞應用技術股份有限公司（原名國璽生物科技股份有限公司，下稱國璽公司）原本不良之資產負債表，致使會計事項及財務報表發生不實之結果等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處歐松憲共同犯商業會計法第七十五條之利用不正方法致生不實罪四罪罪刑（並諭知應執行之刑及易科罰金折算標準），已依據卷內資料，說明歐松憲於審理時相關自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：（一）、易科罰金之折算標準，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟未逾越刑法第四十一條第一項所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於歐松憲所犯四罪（各論處有期徒刑三月、四月、五月、六月），並定應執行有期徒刑九月，均諭知如易科罰金，以三千元折算一日，既無濫用權限及逾越法定範圍情事，自不能任意指摘為違法。又關於易科罰金折算標準之裁量權如何行使，並非刑事訴訟法第三百十條所列應於理由記載之事項，且於判決之結果不生影響，揆諸前揭說明，自不得據為適法之第三審上訴理由。

（二）、依原判決之認定、說明，第一審檢察官已依據卷內既有訴訟資料，具體指摘或表明攸關第一審量刑之犯後態度，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，構成應予撤銷之具體事由，難認第一審檢察官關於歐松憲部分之第二審上訴違背法律上之程式，且原審係以第一審判決關於歐松憲附條件緩刑部分之諭知有適用法條不當之情形，因而撤銷第一審關於此部分之判決，已詳為說明。歐松憲上訴意旨，爭執原審應以檢察官之第二審上訴未敘述具體理由而予以駁回，係以自己之說詞，任意為指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、檢察官對被告朱耕廷（原名朱德和）上訴部分：刑事妥速審判法於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。又刑事妥速審判法第九條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決者亦屬之，始合於立法之旨趣。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件第一審就公訴意旨所指朱耕廷填製不實之會計憑證、會計帳簿報表、財務報表部分（即第一審判決犯罪事實㈡部分），係想像競合犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二十條第一項之罪（下稱朱耕廷違反證券交易法部分，參台灣新竹地方法院檢察署檢察官一○一年度蒞字第四二七二號補充理由書，見第一審卷㈢第五十五之三頁）。惟經審理結果，認上開被訴部分尚屬不能證明其犯罪，然此部分與朱耕廷有罪部分，依公訴意旨認有想像競合犯裁判上一罪關係，而就朱耕廷被訴違反證券交易法部分不另為無罪之諭知。原判決固撤銷第一審關於朱耕廷上開部分之判決。然其撤銷改判之理由係第一審就有罪部分諭知附條件緩刑為不當，就公訴意旨認與朱耕廷有罪部分有裁判上一罪關係之違反證券交易法部分，原判決仍同第一審不另為無罪之諭知。檢察官不服原審關於朱耕廷被訴違反證券交易法不另為無罪諭知部分之判決，於一○三年十二月十一日對朱耕廷上開部分提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其關於朱耕廷被訴違反證券交易法部分得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官關於此部分之上訴理由僅略稱：國璽公司固未公開發行股票，然朱耕廷以其股票為詐欺買賣之工具，仍有證券交易法之適用。而該法第二十條之證券詐欺罪為行為犯而非結果犯，告訴人蘇薇珊係因該公司虛增公司資產而同意投資三次總額一千七百萬元，原判決認朱耕廷製作不實財報未造成告訴人誤信，有適用法則不當之違法云云，並未具體指明原判決此部分，有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。至於其形式上所引用本院二十六年渝上字第八號、三十一年上字第一三一二號、四十五年台上字第一一七二號、五十三年台上字第二○六七號等判例意旨，泛言指摘原判決違反經驗法則、論理法則云云。但依其所述內容，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同評價，重為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。則檢察官對於朱耕廷就公訴意旨認與原判決有罪部分有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知部分之上訴，不合法律上之程式，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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