最高法院一○四年度台非字第一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

洪文良

上列上訴人因被告傷害等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０四年二月三日定執行刑之確定裁定（一０四年度聲字第三九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院一０三年九月二日第十四次刑事庭會議決議）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院九十一年度台非字第三二號、九十二年度台非字第一八七號判決可資參照）。二、經查：本案受刑人洪文良因傷害等如附表編號１至３所示之三罪，經台灣高等法院台中分院於一０四年一月十九日以一０四年度聲字第一一二號裁定應執行有期徒刑七月並於同年一月二十一日確定。嗣因傷害等如附表編號１至５所示五罪，因符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院於一０四年二月三日以一０四年度聲字第三九三號裁定定應執行有期徒刑一年三月並於同年二月十六日確定。雖該裁定形式上未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限（計算式四月＋四月＋三月＋四月＋三月＝十八月即一年六月），惟已重於受刑人先前所犯前開之罪法院所定應執行刑七月、四月及三月之總和（計算式七月＋四月＋三月＝十四月即一年二月），而不利於受刑人，顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於受刑人不利。另受刑人復因傷害等如附表編號１至４所示四罪，亦經台灣台中地方法院於一０四年一月三十日以一０四年度聲字第三六三號裁定應執行有期徒刑十月並於同年二月十六日確定。本件裁定既因有前述適用法則不當之違背法令而應重為裁定，則仍應受該確定裁定所定之刑度拘束。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即屬違背法令，此為本院最近之統一見解。經查：本件被告洪文良犯如附表編號１至５所示五罪，分別被判處罪刑確定。其中如附表編號１至３所示之三罪，因符合數罪併罰規定，由台灣高等法院台中分院以一０四年度聲字第一一二號裁定應執行有期徒刑七月，並諭知易科罰金之折算標準，於民國一０四年一月二十一日確定。上開裁定確定後，如附表編號１至５所示五罪，亦因符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，由台灣台中地方法院於一０四年二月三日，以一０四年度聲字第三九三號裁定定應執行有期徒刑一年三月，及諭知易科罰金之折算標準，並於同年二月十六日確定。雖後裁定形式上未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限（計算式四月＋四月＋三月＋四月＋三月＝十八月即一年六月），惟已重於法院前就被告所犯如附表編號１至３所示之三罪部分所定應執行刑（有期徒刑七月），加計如附表編號４、５所示二罪刑（有期徒刑四月、三月）之總和（計算式七月＋四月＋三月＝十四月即一年二月），依上揭說明，顯違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。

非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ附表：被告洪文良定應執行刑案件一覽表┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 名 │傷害 │公共危險 │妨害公務 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑四月(累犯)│有期徒刑四月(累犯)│有期徒刑三月(累犯)│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期 │民國102年10月19日 │103年9月26日 │103年9月26日 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵 查 機 關 │台灣台中地方法院檢│台中地檢署103年度 │台中地檢署103年度 ││年 度 案 號 │察署（下稱台中地檢│偵字第25589號 │偵字第25589號 ││ │署）103年度偵字第 │ │ ││ │8973號 │ │ │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │台灣高等法院台中分│台灣台中地方法院（│台中地院 ││ │ │院 │下稱台中地院） │ ││最 後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │案 號 │103年度上易字第13 │103年度中交簡字第 │103年度中交簡字第 ││ │ │79號 │4229號 │4229號 ││事實審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│103年12月3日 │103年12月2日 │103年12月2日 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │同 上 │同 上 │同 上 ││ │ │ │ │ ││確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │案 號 │同 上 │同 上 │同 上 ││ │ │ │ │ ││判 決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判 決│103年12月3日 │103年12月22日 │103年12月22日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰金│是 │是 │是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────┴─────────┴─────────┤│ 備 註 │ 編號1至3已定應執行刑有期徒刑七月 ││ │ ││ │ ││ │ │└────────┴─────────────────────────────┘┌────────┬────────────┬────────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │├────────┼────────────┼────────────┤│ 罪 名 │公共危險 │公共危險 │├────────┼────────────┼────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑四月(累犯) │有期徒刑三月(累犯) │├────────┼────────────┼────────────┤│ 犯 罪 日 期 │103年11月7日 │103年9月22日 │├────────┼────────────┼────────────┤│偵 查 機 關│台中地檢署103年度偵字第 │台中地檢署103年度速偵字 ││年 度 案 號│29113號 │第6149號 │├───┬────┼────────────┼────────────┤│ │法 院 │台中地院 │台中地院 ││ ├────┼────────────┼────────────┤│最 後│案 號 │103年度審交簡字第416號 │103年度中交簡字第3834號 ││事實審├────┼────────────┼────────────┤│ │判決日期│103年12月8日 │103年12月4日 │├───┼────┼────────────┼────────────┤│ │法 院 │同 上 │同 上 ││確 定├────┼────────────┼────────────┤│ │案 號 │同 上 │同 上 ││判 決├────┼────────────┼────────────┤│ │判 決│103年12月30日 │104年1月9日 ││ │確定日期│ │ │├───┴────┼────────────┼────────────┤│是否為得易科罰金│是 │是 ││、易服社會勞動之│ │ ││案件 │ │ │├────────┼────────────┼────────────┤│ 備 註 │ │ ││ │ │ │└────────┴────────────┴────────────┘