最高法院一○四年度台非字第一五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一五八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭雲明

上列上訴人因毀損案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○三年三月三十一日第二審刑事確定裁定（一○三年度抗字第一三九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段亦分別定有明文。然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。（最高法院104年台非字第1號判決參照）二、本件經查被告彭雲明⑴於93年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以93年度易字第1799號判決判處有期徒刑1年，並由台灣高等法院台中分院於94年4月21日以94年度上易字第439 號判決駁回上訴而告確定；⑵另於93年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以93年度易字第1979號判決判處有期徒刑 2年6月，刑前強制工作3年，經提起上訴，經台灣高等法院台中分院於94年5月18日以94年度上易字第429號判決撤銷原判仍改判處有期徒刑2年6月，刑前強制工作3 年，上開⑴、⑵案件嗣經台灣高等法院台中分院於96年10月5 日以96年度聲減字第3103號裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年11月確定，於98年4月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑5月5日。⑶於98年間，因竊盜等案件，經台灣台中地方法院以98年度訴字第4192號判決判處有期徒刑9月，共7罪，應執行有期徒刑1年10月，嗣經台灣高等法院台中分院以99年度上訴字第825號判決撤銷原判決其中5次竊盜部分，分別改判處有期徒刑9月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑1年9月，再經最高法院於100年10月5日以100年度台非字第303號判決撤銷原判決其中5次竊盜部分，分別改判處有期徒刑8月確定；⑷於99年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院於99年6月21日以99年度易字第1270 號判決判處有期徒刑1年2月確定；上開⑶、⑷案件復經台灣高等法院台中分院於100年11月15日以100年度聲字第2121號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定後，與前揭殘刑有期徒刑5月5日接續執行，於101 年5月31日因縮短刑期假釋出監，並預計於101年10月31日假釋期滿。惟彭雲明於假釋期間內，又有下列之竊盜案件被起訴並判刑：①於98年7 月18日上午某時許，在新北市新店區秀山路45巷12弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官，以102年度偵字第10967號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院以102 年度審易字第1738號判決判處有期徒刑8 月在案；②於101年10月21日凌晨4時43分許，在桃園縣平鎮市（現已改制為桃園市平鎮區○○○路00巷00號，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第2157號、第3874號起訴書提起公訴，並經台灣桃園地方法院以102 年度審易字第838號判決判處有期徒刑1年在案；③於102 年2月22日凌晨3時54分許，在桃園縣楊梅市（現已改制為桃園市楊梅區）○○北路131巷住宅，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪；④被告嗣於102年4月21日再犯毀損罪，經台灣台中地方法院豐原簡易庭以102年度豐簡字第392號判決判處有期徒刑2月，並經台灣台中地方法院以102年度簡上字第295號判決駁回被告之上訴確定，並認定被告於假釋期間故意再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，上開所准許之假釋即將依刑法第78條第1項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，自不成立累犯。而台灣台中地方法院檢察署檢察官於103年1月27日，對該判決聲請累犯裁定更定其刑，經台灣臺中地方法院於同年2 月26日，以103年度聲字第443號裁定，援引前揭判決確定後最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議，認定被告應構成累犯，而就被告所犯之毀棄損害罪予以更定其刑；此有前揭案件判決書及更定其刑裁定書附卷可稽。惟台灣台中地方法院豐原簡易庭102年度豐簡字第392號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由。且其判決時依當時之法律與最高法院88年度第四次刑事庭會議之見解，其認定尚無違誤。雖該案判決確定後，依上開103年度第一次刑事庭會議所採新見解，認應成立累犯，然此與刑法第48條前段規定所稱『裁判確定後，發覺為累犯』之情形尚屬有間，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。台灣台中地方法院103年度聲字第443號裁定依檢察官之聲請，適用刑法第48條前段裁定更定其刑，被告不服提起抗告，經台灣高等法院台中分院103年度抗字第139號裁定抗告駁回確定，依上述說明，該裁定應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑。至上述所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。經查，被告於民國一○二年四月二十一日因犯毀損罪，經台灣台中地方法院豐原簡易庭以一○二年度豐簡字第三九二號判處有期徒刑二月，又經同法院以一○二年度簡上字第二九五號判決駁回上訴確定，其判決理由記載認定：「㈠被告彭雲明前因竊盜案件，經本院九十八年度訴字第四一九二號、台灣高等法院台中分院九十九年度上訴字第八二五號判決判處罪刑確定（犯加重竊盜罪共七罪）；嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院以一○○年度台非字第三○三號判決撤銷部分之罪，而經撤銷改判之部分，與未經撤銷之罪，及被告另案所犯竊盜罪部分（本院九十九年度易字第一二七○號竊盜案件），再經台灣高等法院台中分院以一○○年度聲字第二一二一號裁定定其應執行之刑為有期徒刑二年八月確定，於一○一年五月三十一日假釋出獄，於一○一年十月三十一日假釋期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表，及本院九十九年度易字第一二七○號、最高法院一○○年度台非字第三○三號、台灣高等法院台中分院一○○年度聲字第二一二一號等裁判資料可佐，並經調取台中地檢署一○一年度執觀護字第五五○號卷宗核閱屬實。㈡又刑法第七十八條第一項規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。觀之被告上開竊盜案件之前案紀錄表所載：『竊盜案‧一○一年十月三十一日台中地檢一○一執護字第五五○號觀護結案‧終結原因：觀護期滿前再犯裁判尚未確定』之內容（見本院簡上卷第十八頁反面），被告於假釋期間有再犯罪而裁判未確定之情，依上開規定，其前開業已期滿之假釋即有遭到撤銷之可能，若被告前開期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，本案被告之犯行自不構成累犯。是被告本件所為是否構成累犯尚未確立，自不宜將其本案犯行遽論累犯並加重其刑」等旨。該判決係就被告所犯竊盜罪，分別經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第八二五號（嗣部分經非常上訴撤銷改判，下稱Ａ案）、台灣台中地方法院以九十九年度易字第一二七○號（下稱Ｂ案）判處徒刑確定並經定執行刑有期徒刑二年八月之部分，說明不構成累犯之原因。惟本件台灣台中地方法院檢察署檢察官係以被告另犯竊盜及毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院分別以九十四年度上易字第四二九號（下稱Ｃ案）、九十四年度上易字第四三九號（下稱Ｄ案）判處有期徒刑二年六月、一年，又經該院依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑且（就Ｃ、Ｄ兩案）定應執行刑有期徒刑二年十一月確定，入監執行後於九十八年四月二日假釋，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑五月又五日，已於一○○年五月二十五日執行完畢，而台灣台中地方法院一○二年度簡上字第二九五號判決未論被告以累犯為由，依刑法第四十八條前段規定對該判決聲請裁定更定其刑，經台灣台中地方法院於一○三年二月二十六日，以一○三年度聲字第四四三號裁定，認Ａ、Ｂ案雖與Ｃ、Ｄ案之殘刑五月又五日接續執行，並於一○一年五月三十一日假釋出監（然於保護管束期間故意再犯罪），惟Ｃ、Ｄ罪於一○○年五月二十五日已執行完畢，依本院一○三年度第一次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議，認定被告應構成累犯，而就被告所犯首揭毀損罪更定其刑為有期徒刑三月，並經台灣高等法院台中分院以一○三年度抗字第一三九號抗告駁回確定。則台灣台中地方法院一○二年度簡上字第二九五號判決上揭所載，既僅就被告前科之Ａ、Ｂ二案論述不構成累犯之理由，就Ｃ、Ｄ二案，於判決之事實欄及理由欄俱未敘及，亦未提及該二案與Ａ、Ｂ案係接續執行，顯見台灣台中地方法院於審理該案時，實際上並未發覺被告前科Ｃ、Ｄ二案有否構成累犯，是非常上訴意旨謂：「該判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，並於判決內說明不構成累犯之理由」云云，顯屬誤會。本件既於上揭毀損判決確定後始發覺被告係累犯，原確定裁定以第一審裁定因認檢察官聲請無誤，乃依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第四十八條、第四十七條更定其刑有期徒刑三月，於法並無違誤，因而駁回被告之抗告，揆之上揭說明，其適用法則並無違法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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