最高法院一○○年度台非字第三○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三○三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭雲明

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月二十四日第二審確定判決（九十九年度上訴字第八二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二四八三七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告彭雲明前因施用毒品案件，經原審法院以九十四年度上易字第四三九號判處有期徒刑一年；又因竊盜案件，經原審法院以九十四年度上易字第四二九號判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，上開二罪再經原審法院以九十六年度聲減字第三一○三號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年十一月確定，於民國九十八年四月二日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於九十八年九月二十日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。惟查，被告於縮短刑期假釋出監後，其於假釋付保護管束期間內之九十八年八月二十五日凌晨再犯二次竊盜罪（即原判決附表一編號十三、二十所示二罪），經原審法院九十九年度上訴字第八二五號判處有期徒刑各七月，並與該判決附表一編號四十、四十一、四十三、四十四、四十五所示竊盜部分，定執行刑有期徒刑一年九月，於九十九年六月二十四日確定。被告因此遭法務部於九十九年八月二十七日，以法矯決字第○九九九○三七五二八號函撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期五月又五日，有法務部撤銷受保護管束人假釋函、被告之刑案資料查註紀錄表及九十九年度執更準字第二八六二號檢察官執行指揮書等在卷可稽。準此，原判決認定被告於九十八年十月六日、八日、十四日，在台北市、桃園縣中壢市、大溪市、龍潭鄉等處，所犯五次竊盜犯行，因其前案之毒品等案件之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃原判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之施用毒品等罪，已於九十八年九月二十日假釋付保護管束期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。次按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告彭雲明前因施用毒品案件，經原審法院以九十四年度上易字第四三九號判處有期徒刑一年，又因竊盜案件，經原審法院以九十四年度上易字第四二九號判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，上開二罪再經原審法院以九十六年度聲減字第三一○三號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年十一月確定，於民國九十八年四月二日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，應於九十八年九月二十日保護管束期滿，假釋未經撤銷時，始視為執行完畢。

然被告卻於縮短刑期假釋出監，交付保護管束期間內之九十八年八月二十五日夜間再犯如原判決附表一編號十三、二十所示二次竊盜罪，經原審法院以原判決撤銷改判各處有期徒刑七月，並與該判決附表一編號四十、四十一、四十三、四十四、四十五所示竊盜部分，定應執行有期徒刑一年九月，於九十九年六月二十四日確定；被告旋經法務部於九十九年八月二十七日，以法矯決字第○九九九○三七五二八號函撤銷其假釋，並執行前案之殘餘刑期五月又五日。此有原判決所載法務部撤銷受保護管束人假釋函、被告之刑案資料查註紀錄表及九十九年度執更準字第二八六二號檢察官執行指揮書等在卷可稽。則原判決確認被告於九十八年十月六日、八日、十四日，在台北市及桃園縣中壢市、大溪市、龍潭鄉等處，所犯如該判決附表一編號四十、四十一、四十三、

四十四、四十五所示踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜等犯行部分，因其前開之假釋，嗣後既經撤銷，前案殘刑尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件。乃原審未察，認被告所犯上開五次犯行之五罪均符合累犯之要件而應加重其刑，乃維持第一審就上開部分適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一、二款（修正前）、第四十七條第一項之規定，分別論被告以共同犯加重竊盜，累犯之罪計五罪，各量處有期徒刑九月之判決，駁回其上開部分在第二審之上訴，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於彭雲明如各該判決附表一編號四十、四十一、四十三、四十四、四十五所示之五次竊盜罪部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

至被告所犯上開五罪罪刑與其另犯如原判決附表一編號十三、二十所示二罪罪刑，應由檢察官另行聲請定其應執行之刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條，修正前刑法第三百二十一條第一項第一、二款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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