臺灣桃園地方法院102年度審易字第838號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度審易字第838號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

彭雲明

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2157號、第3874號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

（一）彭雲明素行不佳，已有多次竊盜前科紀錄，與劉建隆（本院通緝中，俟到案後另行審結）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，分以深紅色頭套1 個、黑色頭套1 個遮掩面目，於民國（下同）101 年12月14日凌晨2 時45 分 許，由彭雲明先攀爬踰越圍牆及屬安全設備之氣窗，侵入桃園縣平鎮市○○街00巷0 弄00號彭盛昌之住宅，再開門使劉建隆進入後，2 人旋共同竊取彭盛昌所有，置放於上址客廳之水晶彌勒佛1 座、純金金牛1 隻，以及停放於上址車庫之車牌號碼0000-00 號自用小客車內之現金新臺幣（下同）4,000,000 元（起訴書誤載為4,180,000元，業經公訴檢察官當庭更正），並於得手後將上開財物朋分花用。

（二）彭雲明另意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於101年10月21日凌晨4 時43分許，攀爬踰越圍牆及屬安全設備之窗戶，侵入桃園縣平鎮市○○路00巷00號徐華祥之住處，竊取徐華祥所有之現金55,000元、洋酒3 瓶、茶葉3 罐、純金紀念牌1 面得手。

（三）彭雲明復意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於101年11月8 日凌晨4 時許，攀爬踰越屬安全設備之氣窗，侵入桃園縣平鎮市○○路0 巷00號1 樓莊啟偉之住處，竊取莊啟偉所有之現金300 元得手。

（四）彭雲明又意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於101年12月5 日凌晨3 時16分許，攀爬踰越圍牆及屬安全設備之窗戶，侵入桃園縣平鎮市○○路00巷00號吳月梅之住處，竊取吳月梅所有之陶器1 個、紫砂壺1 個、琥珀3 塊、藍珀1 塊、獠牙K 金飾品1 個、筆記型電腦1 台、和闐羊脂白玉1 塊、琥珀手鍊1 條、琥珀毫雕1 座、水晶煙灰缸1 個、K 金大豬1 隻、K 金小豬3 隻得手。嗣於101 年12月27日下午4 時30分許，為警循線在桃園縣龍潭鄉○○路000 號「凱虹汽車旅館」315 號房查獲，並扣得上開彭雲明所有供彭雲明及劉建隆遂行犯罪事實（一）竊盜犯行所用之深紅色頭套1 個、黑色頭套1 個，及與本案無關之口罩5 個、手套4 雙、十字起子4 支、手電筒4 支、現金18,000元、手機3 支（各含SIM 卡1 張）、遠傳3G卡1 張、一字起子4 支、撬棒1 支、鑿子2 支、T 字起子6 支、扎子1 支、膠布1 捲、閉口扳手2 支、開口扳手3 支、活動扳手2 支、玻璃切割刀1 支、剪刀1 支、美工刀1 支、尖嘴鉗4 支、斜口鉗3 支、鯉魚鉗3 支、固定扳手2 支、破壞剪3 支、玻璃燒切器2 支、加油器（玻璃燒切器）1 支、點火器1 支、頭套3 個、塑膠手套3 雙，並於101 年12月28日下午3 時30分許，在苗栗縣頭份鎮○○路00巷00弄00號起獲上開竊得之水晶彌勒佛1 座。

二、證據名稱：

（一）被告彭雲明於警詢、檢察官訊問及本院審理時之自白。

（二）共同被告劉建隆、證人即被害人彭盛昌、徐華祥、莊啟偉、吳月梅、證人曾春發分別於警詢、檢察官訊問及本院審理時之證述。

（三）監視錄影畫面、現場蒐證照片、桃園縣政府警察局平鎮分局轄內周子琳住宅遭竊案初步勘察報告及勘察照片、內政部警政署刑事警察局102 年3 月29日刑醫字第0000000000號鑑定書；桃園縣政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告（案件編號：0000000000）暨所附刑案現場測繪圖、現場蒐證照片及監視錄影畫面；桃園縣政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告（案件編號：00000000000 ）暨所附刑案現場測繪圖、現場蒐證照片及監視錄影畫面。

（四）扣案之深紅色頭套1 個、黑色頭套1 個。

三、論罪科刑：

（一）按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院25年度上字第4168號、45年度台上字第1443號、55年度台上字第547 號判例意旨參照），窗戶具有防閑之效用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬同條文規定之安全設備；又刑法第321 條第1 項第2 款之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形。查被告於本件各該犯行均未破壞窗戶入室竊盜，依上開說明，自均屬踰越安全設備竊盜無疑，是核被告就犯罪事實（一）、（二）、（四）所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實（三）所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。被告與劉建隆間就犯罪事實（一）所示竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）次按刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3 項規定：「依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4 次刑事庭會議決議參照）。再按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1 項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100 年度台非字第274 號判決意旨參照），經查：

⒈被告彭雲明⑴前於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第1799號判處有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第439 號駁回上訴確定；⑵復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第1979號判處有期徒刑2 年6 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第429 號撤銷原判決，改判處有期徒刑2 年6 月確定，上開⑴罪刑嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第3103號裁定減刑，減為有期徒刑6 月，與上開不應減刑⑵罪所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑2 年11月確定，入監執行後，於98年4 月2 日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，假釋期間內因違反保護管束應遵守事項，經撤銷前揭假釋，尚餘殘刑5 月5 日；⑶於98年間再因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4192號分別判處有期徒刑①9 月、②9 月、③9 月、④9 月、⑤9 月、⑥9 月、⑦9 月，應執行有期徒刑1 年10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第825 號將原判決關於①②部分均撤銷，改判處有期徒刑7 月、7 月，其餘③④⑤⑥⑦部分駁回上訴確定，再上訴後經最高法院以100 年度台非字第303 號將原判決及第一審判決③④⑤⑥⑦部分均撤銷，改判處有期徒刑8 月、8 月、8 月、8 月、8 月確定；⑷又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1270號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開⑶⑷罪刑嗣經臺灣高等法院臺中分院以100 年度聲字第2121號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2 年8 月確定，入監與前開殘刑有期徒刑5 月5 日入監接續執行，已於101 年5 月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，假釋期滿日期為101 年10月31日。

⒉又被告彭雲明於上開假釋期間之⑸101 年10月23日上午7時35分許為警採尿時分別往前回溯26、96小時內之某時，故意再犯施用第一、二級毒品案件，並於102 年2 月8 日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第4622號起訴在案，現由本院以102 年度審訴字第437 號審理中，此有該案起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，揆諸前揭規定及說明，若⑸案被告受有期徒刑以上刑之宣告，被告所犯上開⑴⑵⑶⑷案併合執行後，所准許之假釋即將依刑法第78條第1 項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，自不成立累犯，是被告本件所為是否構成累犯尚未確立，尚難遽認被告本件所為構成累犯而加重其刑，縱認事後經確立被告本件構成累犯，亦得由檢察官依刑法第48條之規定更定其刑，附此敘明。

（三）爰審酌被告素行不佳，自89年間起，即有多次竊盜前科紀錄，雖尚未能認定是否構成累犯，然其前即屢以侵入被害人住宅之方式行竊，不僅造成被害人財物損失，且嚴重危及被害人之居家安寧，並造成心理恐慌；而被告於101 年5 月31日假釋出監後，於數月內又再犯本件多起竊盜犯行，行竊手法如出一轍，足見其並無改過悔悟之心，又本件犯罪事實（一）所竊得之現金高達4 百萬元，造成被害人嚴重損失，量刑自不宜輕縱，併衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、竊得財物之價值、犯後尚能坦承犯行等情，分別量處如主文所示之刑。

（四）查被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第0000 0000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定，定其應執行之刑。

（五）扣案之深紅色頭套1 個及黑色頭套1 個，均係被告所有供其與劉建隆遂行本件犯罪事實（一）竊盜犯行所用之物，業據被告供承在卷，本於共犯責任共同原則，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於該罪項下宣告沒收。至扣案之口罩5 個、手套4 雙、十字起子4 支、手電筒4 支、現金18,000元、手機3 支（各含SIM 卡1 張）、遠傳3G卡1 張、一字起子4 支、撬棒1 支、鑿子2 支、T 字起子6支、扎子1 支、膠布1 捲、閉口扳手2 支、開口扳手3 支、活動扳手2 支、玻璃切割刀1 支、剪刀1 支、美工刀1支、尖嘴鉗4 支、斜口鉗3 支、鯉魚鉗3 支、固定扳手2支、破壞剪3 支、玻璃燒切器2 支、加油器（玻璃燒切器）1 支、點火器1 支、頭套3 個、塑膠手套3 雙，雖均為被告所有，然與本案無關，業據被告供陳在卷（見本院102 年8 月13日審判筆錄第5 頁），自不得於本件宣告沒收，併此敘明。

（六）同案被告劉建隆待緝獲後另行審結。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款。

五、如不服本判決，得自判決送達後10日內，向本院提起上訴。本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第321 條第1 項：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。