最高法院一○四年度台非字第六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第六五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭光麟

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○一年四月十六日第一審確定簡易判決（一○一年度壢簡字第五四四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三○五一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。查本件被告彭光麟於（民國）九十六年間因竊盜等案件，經台灣桃園地方法院於九十八年三月三十一日以九十八年度易字第六○號判決各判處有期徒刑七月減為有期徒刑三月又十五日（共二罪）、有期徒刑三月減為有期徒刑一月又十五日、有期徒刑七月（共二罪），應執行有期徒刑一年八月，於九十八年五月四日判決確定（下稱甲罪），於九十八年七月十六日入監執行，嗣於九十九年十月二十一日假釋出監並付保護管束，固於一○○年二月十七日保護管束期滿，而未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。惟被告前於九十六年四月二十七日犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第一一七六號判決，判處有期徒刑八月確定（下稱乙罪）。

又於九十六年五月十四日，犯竊盜罪，經台灣新竹地方法院以一○二年度審易字第三一六號判決，判處有期徒刑六月確定（下稱丙罪），上開甲、乙、丙三罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請，台灣桃園地方法院於一○二年十二月六日以一○二年度聲字第四三一○號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑二年六月，於一○二年十二月十六日確定後，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○三年執更新字第八四號指揮書指揮執行，其刑期自一○七年八月六日起至一○八年六月五日止等情，有前開判決、裁定、執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表等附卷可稽。是被告於一○○年九月十六日犯本件持有毒品罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未及查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告彭光麟因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度易字第六○號刑事判決，分別判處有期徒刑七月減為有期徒刑三月又十五日（二罪）、有期徒刑三月減為有期徒刑一月又十五日、有期徒刑七月（二罪），應執行有期徒刑一年八月確定，經執行後假釋，原於一○○年二月十七日，因保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（即甲罪）。惟被告於一○二年間另因九十六年間所犯竊盜案件（二罪），分別經台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第一一七六號刑事判決，判處有期徒刑八月確定（即乙罪），及經台灣新竹地方法院以一○二年度審易字第三一六號刑事判決，判處有期徒刑六月確定（即丙罪）。被告上開甲罪、乙罪、丙罪因合於數罪併罰之規定，經台灣桃園地方法院依檢察官之聲請，於一○二年十二月六日，以一○二年度聲字第四三一○號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑二年六月確定，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○三年執更新字第八四號執行指揮書指揮執行，其執行期滿日期為一○八年六月五日，有台灣桃園地方法院一○二年度聲字第四三一○號刑事裁定影本、台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○三年執更新字第八四號執行指揮書影本附卷可稽。則被告於一○○年九月十六日凌晨零時許，犯本案持有第一級毒品罪時，被告所犯之甲罪尚未執行完畢，自不成立累犯。原審於一○一年四月十六日為裁判時，就上情未及審酌，誤認被告所犯甲罪之定應執行刑有期徒刑一年八月，已於一○○年二月十七日執行完畢，就被告本案所犯持有第一級毒品罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，依累犯量處被告有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○點三六公克，含包裝上開毒品殘留微量第一級毒品海洛因之包裝袋一個）沒收銷燬之。其中關於累犯部分，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及諭知同原確定判決所宣告之沒收銷燬，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ附記論罪法條：毒品危害防制條例第十一條第一項：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。