最高法院一○五年度台上字第一五三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五三八號

上訴人

李維新

　　　　　　鄭奕淋

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年二月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第一七六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第四六四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李維新有其事實欄所載與姓名年籍不詳綽號「高手」之成年男子（下稱綽號「高手」之人）共同製造第三級毒品「愷他命」未遂之犯行；上訴人鄭奕淋則有幫助製造「愷他命」

未遂之犯行，因而維持第一審論李維新以共同製造第三級毒品未遂罪（累犯），並依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減輕其刑後，處有期徒刑二年十月，暨諭知相關沒收從刑之判決；另維持第一審論鄭奕淋以幫助製造第三級毒品未遂罪，並依刑法第三十條第二項、同法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定遞減輕其刑後，處有期徒刑一年之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以不能證明鄭奕淋有如檢察官起訴意旨所指之幫助製造第三級毒品未遂犯行（指開車搭載李維新向綽號「高手」之人拿取製造毒品資金新台幣〈下同〉十萬元，及第一次開車搭載李維新購買製造毒品所需之設備與原料部分），而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

李維新上訴意旨略以：㈠、伊於民國一○三年底製造「愷他命」

不成功後即自行中止，且毀去製造毒品之相關設備及器具，而收拾在屋外工寮，應屬中止犯。原判決認定伊係共同製造第三級毒品之普通未遂犯，殊屬可議。㈡、警方在現場查獲扣案如原判決附表所示之「疑似鹽酸羥亞胺」物品，經鑑定結果為「鹽酸羥胺」，並未檢出「愷他命」，亦未檢出「愷他命」之先驅原料「鹽酸羥亞胺」，且其他扣押物品及器具均無「愷他命」及「鹽酸羥亞胺」成分。另依台灣高等法院檢察署九十七年十、十一月份檢舉查獲毒品獎金審議會議決議有關第三級毒品「愷他命」製造工廠之認定標準（下稱台灣高等法院檢察署有關「愷他命」製造工廠之認定標準），⑴、「愷他命」之製程可分為以下六階段：⒈格林納反應階段；⒉取代階段；⒊溴化階段；⒋胺化階段；⒌異構化階段；⒍純化結晶階段。⑵、於同一場所查獲上開第5及第6階段製程之原料、器具設備及成品，並扣得第三級毒品「愷他命」純質淨重達二十公克以上者，認定為「愷他命」地下製毒工廠。惟伊所欲製造之「愷他命」均未達前述認定標準，且伊之筆記記載「鹽酸氫亞胺」為製造「愷他命」之先驅原料乙節，係錯誤之認知，而非原判決所稱之口誤或筆誤，可見伊之行為不可能製成「愷他命」，亦無危險，應屬不能犯，自不應加以處罰。原審未詳加調查，亦未傳喚綽號「高手」之人作證，竟以若綽號「高手」之人至現場或透過鄭奕淋取得伊製造之半成品後，發現伊之製程或原料問題而予以排除，客觀上仍有可能導致既遂，即遽認伊係共同製造第三級毒品之普通未遂犯，而非不能犯，亦有未合云云。

鄭奕淋上訴意旨略以：㈠、關於伊開車搭載李維新下山購買製造毒品工具及原料之次數究係二次或三次？李維新於警詢、檢察官偵訊及在第一審審理時所述前後不一。另關於伊開車載送李維新之時間、地點，除李維新於警詢之證述外，並無其他補強證據以擔保其證述之內容與事實相符。原審未踐行相關調查證據程序，僅憑李維新於警詢之自白，即認定伊於知悉李維新至化工行購買製造毒品之工具及原料後，仍開車搭載李維新下山採買上述工具及原料多次，而為不利於伊之認定，殊有未合。㈡、原判決僅認定伊陸續開車搭載李維新前往購買製造毒品「愷他命」所需之設備與原料，及於一○三年十二月一日開車搭載李維新前往台中市豐東自行車走廊附近某處向綽號「高手」之人拿取製造毒品資金七萬元及製造「愷他命」所需之先驅原料「鹽酸羥亞胺」，而構成幫助製造第三級毒品未遂罪，可見伊參與犯罪情節輕微，情堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有可議。㈢、本件李維新所犯之共同製造第三級毒品未遂罪，為累犯，原判決先依刑法第四十七條第一項規定予以加重其刑，然後依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以遞減輕其刑後，量處其有期徒刑二年十月。惟伊僅係幫助製造第三級毒品未遂，亦非累犯，且原判決先後依刑法第三十條第二項、同法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定予以遞減輕其刑後，竟仍量處伊有期徒刑一年，相較於李維新之刑度，原判決對伊量刑顯屬過重。㈣、伊雖前有犯罪之紀錄，但於執行完畢後五年內未曾有其他犯罪之紀錄，符合刑法第七十四條第一項第二款規定之緩刑要件，原判決未予宣告緩刑，亦屬可議云云。

惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、所謂中止未遂係指行為人著手於犯罪之實行後，因己意中止其實行或防止結果發生之情形而言。原判決已敘明李維新著手製造「愷他命」

，而未能發生結果之原因，是否係因綽號「高手」之人所提供之「鹽酸羥亞胺」實際上僅係「鹽酸羥胺」雖不得而知，惟李維新係因認知製造毒品之原料或流程有問題而暫停，待綽號「高手」

之人找到正確製程與原料再繼續做。另依第一審當庭勘驗鄭奕淋與綽號「高手」之人及李維新於一○四年一月十一日至同年二月六日間之通訊監察錄音檔結果，綽號「高手」人之於李維新暫停製造毒品後，仍要求鄭奕淋協助取得李維新之製毒筆記，並有意上山了解製毒情形，與證人即承辦警員項志文於第一審證稱：監聽過程中常聽到鄭奕淋與綽號「高手」之人提及製造毒品之進度，一○四年二月十一日查獲當天我們研判鄭奕淋可能係至山上拿取毒品交付綽號「高手」之人或自行販賣，因認有攔查必要才去攔查等語相符，足認在警方查獲時，李維新與綽號「高手」之人仍認為只要找到正確之製程與原料即可製成毒品，李維新並未因己意中止或防止其結果之發生，自無刑法第二十七條第一項前段中止犯之適用等旨甚詳（見原判決第十二頁第十三行至第十三頁第一行），經核原判決上開論斷，於法尚無違誤。李維新上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未認定其係中止犯為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第二十六條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。本件原判決已說明李維新於製造毒品當時，係本於其曾至大陸地區接受製造毒品訓練之知識，以其至化工行購買之物品與原料，及綽號「高手」之人透過不詳管道取得之「鹽酸氫亞胺」（應為「鹽酸羥亞胺」之誤）原料，而著手製造毒品行為；李維新及綽號「高手」之人均認為如此必可製成「愷他命」。從李維新之客觀行為（包括赴大陸專程學習製造毒品技術及透過綽號「高手」之人取得其認為受管制，為製造「愷他命」先驅原料之「鹽酸氫亞胺」等）觀之，一般人均足以預期結果之發生，已生侵害法益之危險；事後李維新雖未製成「愷他命」，惟其亦供稱係製造毒品之原料或流程有問題而暫停，待綽號「高手」之人找到正確製程與原料再做；是若綽號「高手」之人上山或透過鄭奕淋取得李維新製造之半成品後，發現李維新製程或原料之問題而排除之，客觀上仍有導致既遂可能，因認李維新之著手製造行為並非刑法第二十六條規定之不能未遂等旨甚詳（見原判決第十一頁倒數第五頁至第十二頁第十三行），核其論斷於法亦無違誤。至於台灣高等法院檢察署有關「愷他命」

製造工廠之認定標準，僅係為界定是否給予檢舉或查獲毒品獎金而設，與製造第三級毒品「愷他命」是否既遂之認定無涉，此係不同之二事，不能混為一談。何況李維新於警詢、檢察官偵訊及第一審審理時對於其有本件共同製造第三級毒品未遂之犯行均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解，而原審於一○五年二月三日審理期日，審判長詢問李維新及其在原審之辯護人尚有何證據請求調查時，李維新及其在原審之辯護人均供稱「沒有」等語（見原審卷第一四四頁及背面）；乃李維新於法律審之本院，始指摘原審未傳喚綽號「高手」之人作證，遽認其係共同製造第三級毒品之未遂犯，而非不能犯為不當云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈢、鄭奕淋上訴意旨雖謂原判決僅憑李維新於警詢時之自白，遽為不利於伊之認定云云。然原判決係依憑鄭奕淋於警詢、檢察官偵訊及第一審審理時之自白，核與李維新於警詢、檢察官偵訊及第一審，暨證人項志文於第一審證述之情節相符，並有扣押物品、內政部警政署刑事警察局鑑定書、通訊監察譯文、第一審對通訊監察錄音檔之勘驗筆錄等可稽，而認定鄭奕淋之自白與事實相符，並據以認定其有本件幫助製造第三級毒品未遂之犯行，已於理由內論敍說明綦詳（見原判決第四頁第七行至第八頁第一行，第八頁背面倒數第二行至第十頁第三行）並非單憑李維新於警詢之自白，遽為不利於鄭奕淋之認定。

且原審審理時對於前開證據均已踐行合法調查證據程序，亦無鄭奕淋上訴意旨所指摘未踐行相關調查證據之情形（見原審卷第一四○至一五○頁）。鄭奕淋事後再以前述枝節事項指摘原判決採證不當，無非就原判決已明確論斷之事項，為單純事實之爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件原判決已敘明鄭奕淋幫助製造第三級毒品「愷他命」未遂之犯行，考量其所犯之製造第三級毒品罪為重大犯罪，有戕害購毒者身心健康、間接危害社會治安、助長毒品流通之危險，且所生之具體危險非輕，因認鄭奕淋部分分別依刑法第三十條第二項、同法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定予以遞減輕其刑後，在客觀上並無情輕法重，認科以最低度刑仍嫌過重之情形等旨甚詳（見原判決第十七頁第十六行至第十八頁第七行），原判決已就何以不能適用刑法第五十九條規定對鄭奕淋酌減其刑加以說明，核其論斷於法尚無違誤。鄭奕淋上訴意旨，任憑己意，指摘原判決未依上開規定酌減其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，法院於審理不同被告時，基於審判獨立之原則，其認定結果難免有所差異，茍未違背證據法則，亦難遽指為違法。原判決已敘明李維新係共同製造第三級毒品之未遂犯，並以李維新係累犯，依刑法第四十七條第一項規定予以加重其刑，然後依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以遞減輕其刑；至於鄭奕淋則係幫助製造第三級毒品之未遂犯，先後依刑法第三十條第二項、同法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定予以遞減輕其刑，並說明第一審判決審酌刑法第五十七條各款所列事項而分別量處李維新有期徒刑二年十月，鄭奕淋有期徒刑一年，並無不合，而予以維持等旨（見原判決第十三頁倒數第八行至第十七頁第十五行），核其維持第一審判決所量處之刑度，已兼顧李維新與鄭奕淋於本件製造毒品「愷他命」所扮演之角色等情形，尚難認有鄭奕淋上訴意旨所指量刑輕重失衡之情形，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、緩刑之宣告須先符合刑法第七十四條第一項第一款或第二款規定之要件，至於符合該條項第一款或第二款規定之要件後，是否宣告緩刑乃屬法官之裁量權。本件原判決已說明鄭奕淋雖係製造第三級毒品未遂之幫助犯，但情節非輕，而不宜予以宣告緩刑等旨綦詳（見原判決第二十二頁第九行至倒數第六行），核其論斷於法尚無違誤。且是否宣告緩刑，法院本有其裁量之自由，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。鄭奕淋上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原判決未予宣告緩刑為不當云云，仍非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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