最高法院一○五年度台上字第六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第六○號

上訴人

吳子聖

選任辯護人

張名賢律師

上訴人

康宗雄

選任辯護人

劉政杰律師

上訴人

吳論文

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第二四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第三三四八一、三三六七八號，一○二年度偵字第一八一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即吳子聖妨害自由）部分：本件原判決認定上訴人吳子聖與綽號「幹仔」（真實姓名年籍不詳）之成年男子，共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，因劉宥呈於民國一○一年八月間積欠吳子聖新台幣（下同）二萬元，至九月間仍未償還，吳子聖乃與綽號「幹仔」之男子於一○一年九月六日二十二時許，前往劉宥呈及其友人蔡慈恩投宿之高雄市○○區○○○路○○○號「愛之旅汽車旅館」，由綽號「幹仔」之男子在旁看守，吳子聖則持鋁棒毆打劉宥呈要求還款，致其受有右側尺骨之閉鎖性骨折及肢體擦挫傷等傷害；復持鋁棒將其帶出旅館房間，以鋁棒示意其上車，而以此強暴、脅迫方式，強押劉宥呈上車而剝奪其行動自由既遂；吳子聖並要求蔡慈恩開車至其住處，俾向其索還借款。嗣劉宥呈於車行至高雄市永安區時趁機開車門逃離等情。係以上開事實，業據吳子聖於警詢及第一審自白因劉宥呈積欠其二萬元未還，乃持鋁棒毆打其手部，並要求其隨同返回住處等語（見警二卷第五十頁；第一審審訴卷第一四八至一四九頁）；核與證人劉宥呈於警詢、偵查及第一審證稱：我因積欠吳子聖二萬元，於一○一年九月六日二十二時三十分許，在上揭地點遭吳子聖持鋁棒毆打後，他就拿鋁棒強押我上車，要到他的住處，並說如果不上車要給我死，我心生畏懼只好上車，開到永安區保興一路旁的田野時，我才趁他不注意打開車門逃逸等語（見警一卷第二至五頁、偵三卷第一二三至一二四頁、第一審卷第一宗第一四四至一四五頁、第一五三至一五四頁、第一六七頁）。及證人蔡慈恩於第一審證稱：我當時開車載吳子聖及劉宥呈，快到吳子聖家時，時速約每小時二十公里，劉宥呈就開車門跳車離去，吳子聖沒有下去追等語（見第一審卷第二宗第九十八頁）相符。又第一審勘驗劉宥呈離開汽車旅館經過之監視錄影光碟，並製有勘驗筆錄，記載：「當時著綠色短袖上衣之女子（蔡慈恩）從旅館房間走回4413-H3 號自小客車的駕駛座，著黑色短袖上衣之男子（吳子聖）左手持長條棒狀物（長度約同球棒之長度），右手開右後車門，開門後左手持該棒狀物稍微往前車內方向點一下，劉宥呈隨即進入4413-H3 號自小客車右側後座，吳子聖才跟著一起坐進去」等旨（見第一審卷第二宗第七十五頁）。

另劉宥呈受有右側尺骨之閉鎖性骨折及肢體擦挫傷之傷害，亦有卷附一○一年九月七日義大醫院診斷證明書可參（見警一卷第十八頁）。而劉宥呈既遭毆打受傷，復於車行中不顧危險跳車逃離，顯無意願隨同上車再遭擺佈，足證吳子聖辯稱：僅以徒手而未持鋁棒毆打劉宥呈，且劉宥呈係自願上車，並無強迫云云，不足採信。至蔡慈恩於第一審雖否認目睹吳子聖持球棒強押劉宥呈上車云云，核與第一審勘驗筆錄記載不符，不足為有利於吳子聖之認定依據。因認吳子聖剝奪劉宥呈行動自由犯行，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明吳子聖為追討欠款，持鋁棒毆打並指示劉宥呈上車，而以強暴、脅迫方式，強押其上車而剝奪其行動自由，應論以刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪。起訴書犯罪事實欄既已記載「強押被害人上車控制其行動自由」等語，應認檢察官已就其涉嫌妨害自由罪部分起訴；起訴書所犯法條欄雖漏未記載刑法第三百零二條第一項，然並不影響其對上述犯罪事實起訴之效力，應予指明。至吳子聖為追討欠款，而以傷害之強暴手段壓制劉宥呈自由行動之意志，係基於同一妨害自由之決意，強暴手段乃剝奪行動自由之當然結果，不另論傷害罪，起訴書認其另犯傷害罪嫌，尚有誤會。吳子聖與綽號「幹仔」之不詳成年男子就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又吳子聖前曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以一○○年度簡字第六七二五號判決判處有期徒刑三月確定，甫於一○一年四月十一日易科罰金執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原判決因而撤銷第一審關於吳子聖妨害自由部分之判決，改判仍論以共同犯妨害自由罪，並審酌吳子聖業於原審與劉宥呈達成民事和解，並賠償完畢。劉宥呈亦當庭表示願意原宥，請求從輕量刑；及其犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑十年，原非無見。

吳子聖上訴意旨略稱：蔡慈恩於第一審證述並未看到其拿球棒強押劉宥呈上車，足認其並無妨害劉宥呈行動自由犯行。原審未詳查實情，遽認伊有剝奪劉宥呈行動自由之犯行，顯屬不當云云。

惟原判決認定吳子聖有剝奪劉宥呈行動自由犯行，業據原判決援引吳子聖自白、劉宥呈、蔡慈恩證詞，及第一審勘驗劉宥呈離開汽車旅館過程之監視錄影光碟所製作之勘驗筆錄、診斷證明書等相關證據，於理由中予以論述綦詳。吳子聖上訴意旨係對原審採證認事職權之適法，並已於判決中明確論斷說明之事項，再為單純之事實爭辯，固無理由。

惟刑事裁判正本送達後，發現正本與原本不符時，如係文字誤寫而不影響於全案情節與裁判本旨者，固得以裁定更正；惟如正本記載之主文（包括主刑及從刑）錯誤，而影響於全案情節與裁判本旨者，則不得以裁定更正。而原判決正本關於主文欄刑度之違誤，核與文字之誤寫、誤算或其他類此之明顯錯誤情形有別，所為更正乃變更原判決主文諭知之刑度，顯然足以影響該判決之本旨，觀之司法院院字第一八五七號及釋字第四三號解釋意旨，自不得以裁定更正之，倘逕為更正裁定，應屬自始、當然、絕對無效。本件吳子聖犯妨害自由罪部分，原判決附表一、㈡編號3 「主文」欄，記載吳子聖「共同犯妨害自由罪，累犯，處有期徒刑十年」，顯已逾越所論罪名即刑法第三百零二條第一項法定最高度刑有期徒刑五年以下之範圍（縱依累犯規定加重本刑至二分之一，亦僅為有期徒刑七年六月以下），而有判決適用法則不當之違法。原審雖於一○四年七月二十九日以裁定更正為「有期徒刑十月」，然此項更正裁定實已變更原判決主文諭知之內容，核與一般文字之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形迥不相同，依前揭說明，該更正裁定自為法所不許，應不生實質合法效力。則原判決上開違法情形，自不能因上開裁定更正而治癒。吳子聖上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，且對於吳子聖不利，則原判決此部分自難以維持。惟原判決此項違誤尚不影響於吳子聖剝奪他人行動自由部分犯罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於吳子聖妨害自由罪刑部分撤銷，自為判決；並依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑後，審酌吳子聖前揭犯罪一切情狀，量處有期徒刑十月，以資糾正。

貳、上訴駁回（即吳子聖販賣第二級毒品、販賣第三級毒品；康宗雄妨害自由及吳論文共同販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定吳子聖有其事實欄七即其附表三編號1至4所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予張哲榮一次、黃進國二次、黃楙棋一次、蘇建志三次，合計七次犯行；及其附表三編號5 所載與上訴人吳論文共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃進國一次犯行；暨其附表三編號6 所載販賣第三級毒品愷他命予黃信翰一次犯行。又認定上訴人康宗雄有其事實欄六所載，與李志銘（經原判決量處有期徒刑六月確定）、任德慶、谷學承、王瑞浩等人（均經第一審判決分別量處有期徒刑八月、六月、六月確定），共同以脅迫方式，剝奪被害人陳奕豪行動自由之犯行，因而維持第一審關於論吳子聖以毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品計八罪（其中一罪為共同販賣）、販賣第三級毒品一罪，並均依累犯規定加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑「無期徒刑」部分，依法不得加重，僅就法定刑「罰金」、「有期徒刑」部分加重），再就附表三編號1至5所示販賣第二級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，分別量處有期徒刑二年（計四罪）、二年四月（計二罪）、一年十月（計二罪）；至附表三編號6 所示販賣第三級毒品罪部分，則僅適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，量處有期徒刑二年八月，並分別諭知相關沒收從刑之判決，而駁回吳子聖在第二審對於上述九罪之上訴。復維持第一審關於論康宗雄以共同犯妨害自由罪（累犯），處有期徒刑八月；及關於論吳論文以共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月之判決，而駁回康宗雄、吳論文分別在第二審對於上述部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（吳子聖關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

吳子聖上訴意旨略稱：原判決維持第一審關於販賣毒品部分刑度，其中販賣第三級毒品部分，量處有期徒刑二年八月，反較販賣第二級毒品部分為重。另對於販賣相同數量、金額之第二級毒品，其量刑卻有不同，顯然失衡云云。

康宗雄上訴意旨略稱：任德慶因向其借款未還，又自稱係轉借予陳奕豪，乃帶同陳奕豪前往PUB 與其商談還款事宜。伊原不認識陳奕豪，見任德慶作勢毆打陳奕豪，乃好言相勸「不要在公眾場合打人，人家還要做生意，要談你們去別的地方處理」等語。此後即未再多言，亦未參與後續行為，伊並無共同妨害陳奕豪行動自由犯行。原審未詳加調查，遽為不利於伊之認定，自屬可議云云。

吳論文上訴意旨略稱：黃進國於偵查中證稱係與吳子聖接洽交易毒品，伊並未參與，亦不知情。而黃進國於警詢時陳稱伊交付之甲基安非他命係以透明夾鏈袋包裝，雖其就外面尚包裝有信封袋乙節，漏未完整供述，然與常情尚無違背，原判決不予採信，顯有未洽。而黃進國交付之現金一萬元，係託伊轉交吳子聖向黃進國借貸之住院費用，並非購買毒品之價金，伊並無共同販賣毒品犯行。原審未予詳查，遽認伊有與吳子聖共同販賣毒品甲基安非他命之犯行，殊有不當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事，並不違背證據法則，自不能任意指為違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。經查：㈠、原判決事實六認定：康宗雄乘被害人陳奕豪因急須賠償他人汽車修理費用，於一○一年九月十八日二十時許，透過任德慶介紹，在高雄市岡山區某處貸予四萬元，並預扣第一期（十天為一期）利息四千元，實際放款三萬六千元，而取得與原本顯不相當之重利（經換算週年利率為百分之三百六十五，重利罪部分業經第一審判刑確定）。嗣陳奕豪逾期未繳利息，乃於一○一年九月二十九日隨同任德慶、谷學承前往高雄市岡山區大埕街某PUB 店內，與康宗雄商談處理還款事宜。陳奕豪因無法承諾具體還款細節，康宗雄乃與在場之任德慶、谷學承、王瑞浩、李志銘等人共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由任德慶先作勢毆打陳奕豪，康宗雄則指示「要打不要在現場打」等語，任德慶乃駕車將陳奕豪載往高雄市「阿公店釣蝦場」，剝奪其行動自由。嗣再押往陳奕豪舅舅住處，得其承諾還錢後始經釋放等情，業據原判決援引證人陳奕豪、共同正犯任德慶、谷學承、王瑞浩、李志銘等人陳述，於理由欄中予以論述綦詳。對於康宗雄否認犯行，諉稱係借錢予任德慶，並不認識陳奕豪，亦未妨害陳奕豪行動自由云云之辯解，如何不足採信，亦予以指駁說明。㈡、原判決事實七認定吳論文有其附表三編號5 所載與吳子聖共同販賣第二級毒品犯行，而吳論文並不否認交付毒品予黃進國，並收取現金一萬元等情，雖其辯解不知所交付者為毒品云云，然原判決綜合吳子聖於警詢陳稱伊指示吳論文交付毒品予黃進國，並收取其積欠之一萬元購毒款等語；以及黃進國於警詢及偵查中證稱，吳論文交付之毒品係以透明夾鏈袋包裝，吳論文也知道所交付者為毒品等語。

並佐以吳論文有施用第二級毒品之前科素行等情，說明吳論文辯解不足採信；吳子聖、黃進國嗣於第一審改稱毒品係以牛皮紙袋包裝云云，如何係為迴護之詞，不足為吳論文有利之認定依據，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。康宗雄、吳論文上訴意旨，係對原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內明確論斷說明之事項，再為單純之事實爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由。又關於吳子聖販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分量刑，第一審判決分別依累犯及毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項等規定予以加重、減輕（或遞減）其刑後（附表三編號1至5所示販賣第二級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑；至附表三編號6 所示販賣第三級毒品罪部分，則僅適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），於理由內具體敘明其如何審酌刑法第五十七條所定各款量刑事項之情形（見原判決第四十二頁），因而量處如其附表三編號1至6所示之刑，核其所量處之刑既未逾越法定刑範圍，又無濫用自由裁量之權限或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原判決遞予維持，並無不合。吳子聖上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，泛言指摘為違法，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等之上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，均未依據卷內資料為具體之指摘，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。原判決事實二另認吳子聖想像競合犯刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財重罪部分，則屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之不得上訴第三審案件，因其競合觸犯得上訴第三審法院之剝奪他人行動自由輕罪部分，並未敘述上訴理由，其就得上訴第三審法院輕罪部分之上訴既不合法，則對於此不得上訴第三審之恐嚇取財重罪部分，亦無從適用審判不可分原則併為實體上審判，均應從程序上併予駁回。至吳子聖另犯事實四傷害罪（附表一、㈡編號4 ）部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴第三審法院，吳子聖對此部分一併提起上訴（未聲明為一部上訴者，視為全部上訴），顯為法所不許。此部分之上訴不合法律上之程式，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｖ