最高法院一○五年度台上字第一四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一四九號

上訴人

楊建業

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月七日第二審判決（一０四年度上訴字第二一五四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第三四六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上之程式，以判決駁回，此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三百六十二條及第三百六十七條之規定自明。而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘未依上揭意旨指出具體事由，僅泛言第一審判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失入，皆與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的有違。

本件上訴人楊建業經第一審依想像競合犯之規定，從一重判處施用第一級毒品（累犯）罪刑，其不服提起第二審上訴，原判決以其上訴理由略稱：「被告（按即上訴人）係受友人誘惑而非故意再施用第一級毒品海洛因，原判決未適用刑法第五十九條減輕其刑，判處有期徒刑八月，顯然過重，請撤銷改判六個月有期徒刑，俾便得以易科罰金」云云為指摘。惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘無逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。第一審於量刑時，已就上訴人施用第一級毒品犯罪之一切情狀，依刑法第五十七條揭示之量刑條件妥為斟酌，依累犯規定加重其刑後，在法定刑內科處刑罰，難謂有何違法失當之處。是其上訴意旨顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，因認其在第二審之上訴，未敘述具體理由，爰不經言詞辯論，予以駁回，核於上揭規定無違。上訴意旨雖以：原審未通知上訴人及其在第一審之選任辯護人補正具體理由，即逕予駁回，有不當剝奪上訴人之訴訟防禦權之違法，況其上訴理由內已指摘第一審判決未適用刑法第五十九條規定之違背法令，主觀上已認為屬具體理由，原判決若認上訴人之上訴係無理由，自應適用刑事訴訟法第三百六十八條規定判決駁回上訴，原判決逕依同法第三百六十七條前段規定判決駁回，亦有適用法則不當之違誤云云。惟依刑事訴訟法第三百六十一條第三項、第三百六十七條規定，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之。本件原判決以上訴人之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決之量刑有何失入之具體情形，即與未敘述具體理由無異，因認其上訴不合法律上之程式，未經命補正程序，即駁回上訴人在第二審之上訴，揆諸上開說明，並無適用法則不當之違誤情形。上訴意旨，妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘之合法第三審上訴理由，應認其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本件得上訴之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，與之有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；此部分上訴人之上訴應不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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