最高法院一○五年度台非字第三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李永憲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一０一年三月二十九日第一審確定協商判決（一００年度易字第九二三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一００年度毒偵字第一五六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十條、第五十三條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。再者，受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。經查：

㈠被告李永憲於（民國）一００年十月犯毒品罪，經台灣苗栗地方法院以一００年度易字第九二三號判決判處累犯有期徒刑四月確定。上開判決認定李永憲為累犯，係以其前因竊盜案件，於九十七年七月二十一日，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第四五六號判決分別判處有期徒刑七月、七月、五月，應執行有期徒刑一年五月確定；又因竊盜罪，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第七八九號判決判處有期徒刑三月確定；再因竊盜案件，於九十八年二月十六日，經台灣新竹地方法院以九十七年度易字第五三九號判決判處有期徒刑七月確定。上開五罪，經台灣苗栗地方法院以九十八年度聲字第二五二號裁定合併應執行刑為二年一月，發監執行後，於九十九年二月十一日縮短刑期假釋出獄付保護管束，於九十九年九月九日假釋期滿執行完畢。

㈡惟查被告於假釋期間之九十九年五月十日犯竊盜罪，經台灣台東地方法院檢察署檢察官以一０二年度偵字第八五０號提起公訴，且經台灣台東地方法院以一０二年度易字第一一三號判決判處有期徒刑五月，於一０二年八月十六日確定，而撤銷其假釋乙節，有該案刑事判決及全國刑案資料查註表可參。被告假釋既經撤銷，即非受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本案之罪，自無論以累犯之餘地。原判決論被告為累犯，而加重其刑，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。協商判決，依法得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書，與判決同其效力，如確定後，發現該案件之審判係違背法令者，自得對之提起非常上訴。又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院最近一致之見解，固認刑法第五十條、第五十一條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

被告李永憲於本案犯罪前，所犯案件之裁判、執行情形如下：

㈠於九十六年五月、十月間犯加重竊盜三罪，經台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）於九十七年六月三十日，以九十七年度易字第四五六號判決，分別判處有期徒刑七月、七月、五月，並定其應執行有期徒刑一年五月，於九十七年七月二十一日確定（嗣於九十七年九月二十四日入監執行，指揮書所載執行完畢日期為九十九年二月二十三日）。

㈡九十六年十月初，復犯加重竊盜罪，經台灣新竹地方法院於九十七年十一月十四日，以九十七年度易字第五三九號判決，判處有期徒刑七月，於九十八年二月十六日確定。

㈢又於九十七年五月二十三日犯普通竊盜罪，經苗栗地院於九十七年十二月三十日，以九十七年度易字第七八九號判決，判處有期徒刑三月，並已確定。

㈣被告所犯上開五罪，因合於數罪併罰，經苗栗地院於九十八年三月二十六日，以九十八年度聲字第二五二號裁定應執行有期徒刑二年一月，於九十八年四月八日確定。入監執行之刑期起算日期為九十七年九月二十四日，指揮書所載執行完畢日期為九十九年十月二十三日；嗣於九十九年二月十一日縮刑假釋出監，假釋期滿日為九十九年九月九日。

㈤被告於上開假釋期間內之九十九年五月十日，又犯普通竊盜罪，經台灣台東地方法院於一０二年八月一日，以一０二年度易字第一一三號判決判處有期徒刑五月，於一０二年八月十六日確定；並經撤銷假釋，於一０四年一月二十八日入監執行殘刑六月又二十九日，執行期滿日為一０四年八月二十五日。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關裁定、判決、被告之全國刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽（見台灣苗栗地方法院檢察署一０一年度執更字第六七九號、一０三年度執聲非字第一號、一０四年度執聲非字第四號執行卷宗、苗栗地院一００年度易字第九二三號卷）。

據上，被告於一００年十月一日犯本案施用第二級毒品罪之際，上開苗栗地院九十八年度聲字第二五二號裁定應合併執行之五罪，其各別宣告之刑，以及合併應執行之刑，均無執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未察，仍認被告犯本案施用第二級毒品罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日；扣案吸食器一組沒收），洵有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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