最高法院一○五年度台非字第七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○五年度台非字第七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

汪道廣

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○四年五月二十七日第一審確定判決（一○三年度訴字第一七七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第二○○一七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：被告汪道廣前於九十六年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以九十九年度台上字第三九五七號判決判處有期徒刑三年二月確定，於九十九年十月二日入監服刑，一○一年一月十一日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，原應於一○一年十二月二日假釋期滿，惟被告自九十八年間至一○三年七月十五日上午十時二十分許，即跨越前案假釋期間，因再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院以一○三年度訴字第一七七三號判決處有期徒刑四年確定，嗣經法務部於一○四年七月三十日以法授矯字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行殘餘刑期五月二十四日，由台灣台中地方法院檢察署以一○四年度執更明字第二六○七號發監執行，其刑期自一○四年八月四日至一○五年一月二十七日止，此有台灣台中地方法院一○三年度訴字第一七七三號判決、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一○四年七月三十日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、法務部矯正署彰化監獄一○四年八月四日彰監教字第○○○○○○○○○○○號函、檢察官執行指揮書、被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽。原審認定本案被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之犯罪時間為九十八年至一○三年七月十五日間，然此時被告前開最高法院九十九年度台上字第三九五七號判決之刑期尚未執行完畢，原判決誤認為已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第七十八條第一項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。

二、本件被告汪道廣前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十七年度訴字第一四八六號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十五萬元，被告提起上訴後，經台灣高等法院台中分院以九十七年度上訴字第二○四○號判決駁回上訴，被告提起第三審上訴，因其上訴逾期，由本院以九十九年度台上字第三九五七號判決駁回上訴確定（下稱前案）。被告於民國九十九年十月二日入監服刑，一○一年一月十一日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，原應於一○一年十二月二日假釋期滿，惟被告自九十八年間至一○三年七月十五日上午十時二十分許，即跨越前案假釋期間，因再犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院（即台中地院）判處罪刑確定，嗣經法務部於一○四年七月三十日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷前案之假釋，並應執行殘餘刑期五月又二十四日，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○四年度執更明字第二六○七號指揮書發監執行，其刑期自一○四年八月四日起至一○五年一月二十七日止，此有卷附相關判決、報請撤銷假釋報告表、法務部函、法務部矯正署彰化監獄函、檢察官執行指揮書、被告之刑案資料查註紀錄表可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於九十八年至一○三年七月十五日間，再想像競合犯本件未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有子彈罪時，前案所處之有期徒刑既尚未執行完畢，自不成立累犯。原判決未及審酌，認前案所處之刑，於一○一年十二月二日因縮短刑期假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。仍依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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