最高法院一○五年度台非字第七○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第七○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李俊弦

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○四年八月三十一日第一審確定簡易判決（一○四年度審交簡字第一一二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第一○二○八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。次按受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，如係經假釋出監者，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論，如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯，刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項前段定有明文。二、又台灣台中地方法院（下稱台中地院）於民國104 年8月31日以104年度審交簡字第1127號判決（下稱原判決）略以：被告李俊弦曾於97年間，因 （1）竊盜、搶奪等案件，經台中地院以98年度訴字第459 號判決判處有期徒刑八月、四月、一年，應執行有期徒刑一年十月確定；（2）以98 年度訴字第1011號判決判處有期徒刑七月、一年、一年、一年，應執行有期徒刑三年二月確定；（3） 又因違反毒品危害防制條例案件，經台中地院以98年度訴字第1344號判決判處有期徒刑十一月確定；（4）因搶奪案件，經台中地院以98年度訴字第2634號判決判處有期徒刑六月確定；（5）因違反毒品危害防制條例案件，經台中地院以98年度訴字第2499號判決判處有期徒刑一年一月確定。上開（1）至（5）案件，經台中地院以98年度聲字第5333號裁定（原判決誤載為103年度聲字第4493 號裁定）合併應執行有期徒刑七年確定，其入監執行後，於103年11月18日因縮短刑期執行完畢，乃認定被告自104年3月31日上午8時30分起至同日上午11時35分許止之酒後不能安全駕駛動力交通工具犯行構成累犯加重其刑，判處被告有期徒刑四月確定，固非無見。三、惟查，被告前所犯上開（1）至（5）案件，經台中地院以98年度聲字第5333號裁定應執行有期徒刑七年確定後，台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官於98年12月23日換發98年度執更字第5152號指揮書，該指揮書刑期起算日為98年5月5日，執畢日為105年3 月26日，則被告上開第（1）案之應執行有期徒刑一年十月，刑期起算日為98年5月5日，指揮書執畢日為100年3月30日之刑期，即因台中地檢署檢察官於98年12月23日換發98 年度執更字第5152號指揮書，致被告上開第（1）案之徒刑並無執行完畢之事實，亦即無數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢之事實，應認被告上開第（1）至第（5）案所定之應執行有期徒刑七年必須全部執行完畢，始能認為執行完畢。基此，被告依台中地檢署檢察官98年度執更字第5152號指揮書，於98年5月5日發監執行，於103 年11月18日縮短刑期假釋出監，因故意再犯不能安全駕駛罪，經台中地院於104 年7月15日以104年度中交簡第1683號判處有期徒刑二月確定，嗣經法務部以違反刑法第七十八條第一項之規定撤銷其假釋，並於104年9月7 日插接執行，即應於執行殘刑一年一月（又）二十一日完畢，即105 年10月27日始能認為執行完畢一節，此有該署刑案資料查註紀錄表、法務部104年8月20日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、該署檢察官104 年執更字第2879號指揮書在卷可稽。從而，本案被告於104年3月31日再犯上開公共危險案件時，其前述（1）至（5）案件定刑後所應執行有期徒刑七年尚未執行完畢一節堪可認定，原判決疏未及注意及此，誤依累犯論科加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

㈡被告於本案犯罪前，因犯非常上訴理由所載第（1）至（5）案搶奪等罪，分別經判處應執行有期徒刑一年十月、應執行有期徒刑三年二月、有期徒刑十一月、有期徒刑六月、有期徒刑一年一月確定。被告所犯上開各罪，因合於刑法第五十條數罪併罰之規定，經台中地院於98年11月25日以98年度聲字第5333號裁定應執行有期徒刑七年，於98年12月9 日確定。嗣經台中地檢署檢察官更新指揮執行，於103 年11月18日縮刑假釋出監，假釋期滿日為105 年1月8日。另被告於上開假釋期間內之104年4月14日，又再犯不能安全駕駛罪，經台中地院於同年6月4日以104 年度中交簡字第1683號判決判處有期徒刑二月確定，於同年7 月15日確定；並經撤銷假釋，於104 年9月7日入監執行殘刑一年一月又二十一日，執行期滿日為105 年10月27日等情，有相關裁定、判決、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書可稽。

㈢被告於104年3月31日上午8 時30分起至同日上午11時35分許止犯本案酒後不能安全駕駛動力交通工具犯行時，係處於假釋期間，上開台中地院98年度聲字第5333號裁定應執行之刑尚未執行完畢，依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原判決未察，將上開五案於103 年11月18日假釋出監日期誤為執行完畢日期，而認被告犯本案酒後不能安全駕駛動力交通工具罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），自有判決適用法則不當之違法。

㈣案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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