最高法院一○五年度台非字第八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張裕青

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０四年十月十三日第一審確定判決（一０四年度審訴字第八五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度撤緩毒偵字第九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條分別定有明文。次按被告於緩起訴期間內，有法定列舉之撤銷原緩起訴處分之情形者，檢察官須先撤銷原緩起訴處分，始得繼續偵查或起訴，此觀同法第二百五十三條之三第一項規定自明；又被告於緩起訴期間內，違背第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第三款、第二百五十六條之一第一項亦定有明文。是以檢察官撤銷緩起訴處分後，撤銷緩起訴處分書仍應送達被告，俾便被告就檢察官撤銷緩起訴處分得以聲明不服，如若檢察官撤銷緩起訴處分書未依法送達被告，再議期間無從起算，則該撤銷緩起訴之效力顯未確定甚明。因之檢察官未合法送達撤銷緩起訴處分書正本予被告，隨即對於同一案件起訴，其起訴之程序自屬違背刑事訴訟法第二百五十五條第二項前段、第二百五十六條之一第一項之規定，應諭知不受理之判決。又依刑事訴法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第二項之規定，寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。而送達於在監獄或看守所之人，不適用刑事訴訟法第五十五條之規定，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條亦有明文。經查：

㈠被告張裕青因涉嫌施用第一、二級毒品罪，前經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官於民國一０三年十一月十三日以一０三年度毒偵字第二一三七號為緩起訴處分，並於處分書記載緩起訴期間二年，被告並應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令：⒈應於緩起訴處分確定日起，即自費前往該署指定之醫療機構，遵醫囑按期接受治療，期間為一年。⒉應於緩起訴處分確定日起一年六個月內，依觀護人指定之日期，向其報告確實之生活、交友、工作等情況，並接受檢察官、觀護人不定期之尿液採驗。該處分嗣經檢察官依職權送再議後，台灣高等法院台中分院檢察署檢察長於一０三年十一月二十六日以一０三年度上職議字第九五三七號為駁回之處分而確定。台中地檢署檢察官並於一０三年十二月九日核發執行緩起訴處分命令通知書；嗣因被告於緩起訴期間內有未接受採驗尿液及未依指定時間報到受告誡情形，並有醫院戒癮治療因缺席服藥超過十四天，被退出治療，其行為嚴重違反檢察官緩起訴處分預防再犯所為之必要命令，且情節重大。該署檢察官乃於一０四年四月二十九日以一０四年度撤緩字第三０九號為撤銷緩起訴處分，並於撤銷緩起訴處分後，再就前揭犯行以一０四年度撤緩毒偵字第九七號提起公訴等情，有該緩起訴處分書、處分書、通知書、撤銷緩起訴處分書、起訴書、刑案資料查註紀錄表等資料附卷可稽。

㈡再本件被告自一０四年四月十八日起至同年十二月十四日止，即因案在法務部矯正署台中看守所羈押中，並自同年十二月十五日起迄今，另案在法務部矯正署台中監獄台中分監執行中，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各一份在卷足稽。而上開撤銷緩起處分書雖分別於一０四年五月二十五日、六月八日為寄存送達被告台中市○○區○○路○○○號、台中市○區○○路○○○號四樓之住居所，有該署送達證書二份附卷可憑，惟依上開寄存送達之規定，應自寄存之日起經十日，即迄至於同年六月四日、六月二十五日，始發生送達之效力，然此時被告既已因案羈押中，依上開規定，就前揭撤銷緩起訴處分書之送達，自應另囑託被告監所長官為之，始生合法送達之效力，至原撤銷緩起訴處分書之寄存送達，則因被告在看守所羈押中，即無從發生合法送達之效力甚明；本件檢察官並未再將撤銷緩起訴處分書，囑託被告監所長官為送達，被告對該撤銷緩起訴處分無從為甘服或不服之意思表示，其再議期間亦無從起算，上開撤銷緩起訴處分自仍處於尚未確定之狀態。檢察官於上開撤銷緩起訴處分未確定前，即對被告前開犯行向法院提起公訴，核與刑事訴訟法第二百五十五條第二項前段、第二百五十六條之一第一項規定之程序不合，本應程序上諭知不受理之判決，原判決未察，竟於一０四年十月十三日以一０四年度審訴字第八五七號為科刑之實體判決，判決被告張裕青施用第一級毒品，處有期徒刑八月，又施用第二級毒品，處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第一款所明定。而檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項各款所定事項；被告於緩起訴期間內如有違背上開應遵守或應履行之事項時，依據刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第三款規定，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但此係以緩起訴處分已經合法撤銷為前提。又於此撤銷緩起訴處分之情形，檢察官應製作處分書，敘述其理由，並以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；而被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，同法第二百五十五條第一項前段、第二項前段、第二百五十六條第二項、第二百五十六條之一第一項、第二項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處分書正本，未合法送達於被告，則其再議期間無從起算，自難認已經確定；檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，法院應認其起訴或聲請之程序違背規定，依同法第三百零三條第一款規定，為不受理之判決，始稱適法。

本件被告張裕青：

㈠因施用第一、二級毒品案件，原經台中地檢署檢察官以一０三年度毒偵字第二一三七號為緩起訴處分，緩起訴期間二年（自一０三年十一月二十六日至一０五年十一月二十五日），並命被告應遵守及履行下列處遇措施與命令：⒈應於緩起訴處分確定日起，即自費前往該署指定之醫療機構，遵醫囑按期接受治療，期間為一年。⒉應於緩起訴處分確定日起一年六個月內，依觀護人指定之日期，向其報告確實之生活、交友、工作等情況，並接受檢察官、觀護人不定期之尿液採驗；並依職權送再議後，經台灣高等法院台中分院檢察署檢察長以一０三年度上職議字第九五三七號處分書予以維持而確定後，台中地檢署檢察官即於一０三年十二月九日核發執行緩起訴處分命令通知書通知被告執行。以上，有該緩起訴處分書、再議之處分書、執行緩起訴處分命令通知書附台中地檢署一０三年度毒偵字第二一三七號偵查卷可參。

㈡被告於緩起訴期間內，有「未接受採驗尿液」、「未依指定時間報到受告誡」，以及「醫院戒癮治療因缺席服藥超過十四天，被退出治療」等情形，其行為嚴重違反檢察官緩起訴處分預防再犯所為之必要命令，且情節重大，台中地檢署檢察官乃依職權，於一０四年四月二十九日製作一０四年度撤緩字第三０九號撤銷緩起訴處分書將緩起訴處分撤銷，並於同年七月二日，就前揭犯行以一０四年度撤緩毒偵字第九七號提起公訴。以上，有該撤銷緩起訴處分書、起訴書附台中地檢署一０四年度撤緩毒偵字第九七號偵查卷足稽。

惟查：送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文。是對於在監獄、看守所內執行之受刑人或羈押之被告，倘仍以其監所外之住、居所等處所為送達者，難認已經合法送達。

㈠被告自一０四年四月十八日起，因案羈押在法務部矯正署台中看守所（下稱台中看守所），迄同年十二月十八日，移至法務部矯正署台中監獄台中分監執行有期徒刑（執行期滿日為一０七年一月十四日）中，有其刑案資料查註紀錄表、矯正簡表附台中地檢署一０五年度執字第二一六五號執行卷可考。

㈡台中地檢署雖將上開撤銷緩起訴處分書正本，分別於一０四年五月二十五日、六月八日，按被告居、住所地，即台中市○○區○○路○○○號、台中市○區○○路○○○號四樓送達，因均未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將文書分別寄存於台中市政府警察局第四分局春社派出所、台中市政府警察局第三分局正義派出所，有該署送達證書二紙附台中地檢署一０四年度撤緩字第三０九號偵查卷足憑。然：被告當時既因另案羈押在台中看守所，則上開撤銷緩起訴處分書之送達，自應囑託該所長官為之，始屬合法；上開寄存送達，並不生送達之效力。

㈢台中地檢署並未再將上開撤銷緩起訴處分書正本，囑託被告所在之監所長官為送達，被告對該撤銷緩起訴處分尚無從為甘服或不服之意思表示，其再議期間亦無從起算，上開撤銷緩起訴處分自仍處於尚未確定之狀態，檢察官自不得對同一案件再行起訴或聲請簡易判決處刑。

本件檢察官未俟上開撤銷緩起訴處分確定，遽行就被告同一施用第一、二級毒品犯罪提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定。原判決不察，未依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定諭知不受理之判決，仍予論罪科刑，顯有判決適用法則不當之違背法令（按：被告不服原判決，提起之第二審上訴，業經台灣高等法院台中分院一０四年度上訴字第一六八０號判決，以其未敘述具體理由，不合法定程式，而予駁回在案）。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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