最高法院一○六年度台上字第二七○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二七○號

上訴人

林文華

選任辯護人

王昌鑫律師

　　　　　　林秀夫律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年八月十七日第二審判決（一○五年度選上訴字第五一五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○三年度選偵字第一五九、一六三號），提起上訴，本院判決如下

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林文華有其事實欄所載之公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第九十九條第一項之對於有投票權之人交付賄賂，約使投票權人為一定行使之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以選罷法第九十九條第一項之交付賄賂罪，量處有期徒刑三年十月，褫奪公權四年，並爲相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠查檢察官於民國一○三年十一月十二日假彰化縣政府警察局北斗分局（下稱北斗分局）訊問相關被告均全程錄音，惟同年月二十日於同一地點訊問邱倉民、吳滄、顏金玉時，原係以被告身分應訊，最後經檢察官爲緩起訴處分，僅係中途轉爲證人，並非單純以證人身分應訊，卻未全程連續錄音，其等自證己罪顯有違常，此經上訴人之選任辯護人於原審已爭執上開取證違法，原審卻未命檢察官依法舉證，亦未依權衡法則就上開證述之證據能力爲說明，逕謂上開三人當日係以證人身分作證，無刑事訴訟法第一百條之一所定對被告應全程錄音錄影規定之適用，認偵查中未錄音錄影之蒐證合法，復無視偵訊過程中檢察官充滿誘導與暗示之訊問，引爲認定上訴人有罪之證據，難謂無調查職責未盡、理由欠備及違背法令之違法。

㈡上訴人原審辯護人於原審爭執，羅場於一○三年十一月十二日十六時五十九分之第一次偵訊筆錄記載與實際過程不符，原判決第十五頁引用之該次筆錄所載：「（改稱）我也知道如果只是單純陪他拜票應該是不用給錢，但因為我擔任鄰長，所以他們就想要我們出面，我也知道他們是想要我們支持他們，但是他們表達時就是要我們陪他們拜票的對價。」與事實不符，有上訴人提供之該次錄音譯文可證。且依上開錄音譯文可知，證人係因檢察官不斷質疑其答案，始迎合檢察官之意作答，難認其證述出於任意性。原審僅就該日十七時五十分之第二次偵訊爲勘驗，有應調查而未調查之違法。況經勘驗羅場第二次偵訊筆錄亦可知，羅場始終供稱新台幣（下同）三千元係工錢，係檢察官一再表示收錢就是支持之意，終屈從檢察官之意被迫答應緩起訴，檢察官之訊問已造成證人壓力，構成不當訊問，原判決逕謂證人陳述及認罪出於自由意志，採爲上訴人不利之證據，有認定事實與卷內證據不符之違法。

㈢依原審播放許隆倉、邱黨潭、邱金雲、邱永發、吳陳雪、詹賴敏、吳黃英、陳文田等人於一○三年十一月十二日檢察官偵訊光碟勘驗筆錄記載（原審卷㈡第八七至一二六頁），其等或係因檢察官訊問影響其認知，或係受檢察官以緩起訴處分利誘，或係因檢察官不斷高聲質問，或嚴肅之問案態度，致生壓力，心生畏懼或緊張，而爲認罪或不利上訴人之陳述均不具任意性，而無證據能力。原審僅以經勘驗該偵訊筆錄結果，檢察官未刑求或嚴厲斥責而認有證據能力，有認定事實不憑證據之違法。又林瑞乾爲林文勇之子，檢察官於一○三年十一月十二日訊問時，未告以其依刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款有拒絕證言權，原判決卻以刑事訴訟法第一百八十一條之規定，純為保護證人，非當事人所得主張等由，採爲林文勇及上訴人論罪之依據，有適用法則不當之違法。

㈣原判決未審酌卷內柳鳳村村長周增輝、其附表（下稱附表）一所示陸豐村十位鄰長及一鄰鄰長羅場配偶盧秋菊、二鄰鄰長許元之子許隆倉、許隆倉之配偶魏柑、三鄰鄰長邱黨潭之配偶楊秋柑、六鄰鄰長吳錦珍之配偶吳陳雪、七鄰鄰長詹賴敏之子詹明仁、附表二所示新厝村六位鄰長、邱德城等對上訴人有利之證述，且未考量林文勇自白賄選與其先前之陳述不符，不排除係爲邀減刑寬典所為等情，及選舉時僱工幫忙選舉事務、發送文宣本屬常態，若無代價恐陪同時較不積極、文宣難以確實發送等情形，上訴人始出資請鄰長幫忙陪同拜票或發送文宣，難謂與常情有違，顯有認定事實未憑證據之違法。

㈤一般之行賄常態爲行賄者恒於投票數日前，以秘密方式直接向選民買票。上訴人距投票日前二個月公開發放「工資」，且對象僅限特定三村各鄰長，核與一般賄選情形不符，選民收賄後尚陪同候選人沿街拜票者更絕無僅有。況競選活動具重複性、延續性與持久性，以二個月間多次巡迴掃街以觀，三千元未逾合理費用，至未參與掃街之鄰長，各有原因難以強求。原判決以事後情狀主觀推測上訴人行為時之主觀犯意與犯行，顯與事實不符，且違反經驗法則。再賄選固具高度可罰性，惟未可舉反賄選之大旗，矯枉過正、凡有金錢之流通，皆視為賄選，此無異羅織罪名，悖離公義。

㈥原判決量刑時，僅審酌上訴人否認犯行及犯罪之動機、目的、手段、行賄對象人數、金額、參與之狀況，就上訴人之人格資料無一敘及，致無從審度所諭知之刑期是否妥適，自屬理由欠備。且原判決一面以邱德城就其行為是否構成投票行賄罪有所爭執，乃係其防禦權之正當行使，一面復以上訴人始終否認犯行為量刑因素，亦有理由矛盾之違法。

三、惟查：

㈠對於證人於審判中為陳述，依刑事訴訟法第四十四條之一第一項之規定雖應予錄音或錄影，然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。原判決已說明，吳滄、邱倉民、顏金玉於一○三年十一月二十日均以證人身分依法具結供述，並於偵訊筆錄簽名無訛（選他字第一○三號卷三第一九八至二○一、一六二至一六五、二二四至二二六頁），因該次訊問係假北斗分局行之，故未有錄影留存，尚難僅以檢察官於訊問上開證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述違背法定程序，或得逕認其為無證據能力等旨（原判決第八頁）。第查，雖上開偵查筆錄於伊始曾先依刑事訴訟法對上開三人爲被告權利之告知，結束前訊問其等是否同意接受緩起訴處分，惟就有關本案之事項於訊問前已依證人訊問程序諭知其等以證人身分陳述，並經具結後陳述，故其等之陳述仍屬證人陳述，況其等嗣後亦未就檢察官緩起訴處分有何異議，上開訊問過程雖未全程連續錄音，原判決認有證據能力，尚無不合。雖原審辯護人於原審提出顏金玉一○三年十一月十二日未錄音之偵訊筆錄資爲比對，主張顏金玉一○三年十一月二十日之偵訊筆錄記載「我心裡覺得會緊張，我當時想說可能是買票吧」與實情不符（原審卷一第一八七頁），惟觀之原判決引用顏金玉該日之證述（原判決第三十二至三十三頁），縱無該句陳述，亦可得出相同之判斷，對上訴人此部分犯罪事實之認定並無影響。

㈡供述證據，禁止以不正訊問方法取得；利誘係此取供禁止規範之例示，乃訊問者誘之以利，讓受訊問者認為是一種條件交換之允諾，因足以影響其陳述之意思決定自由，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為。刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項但書、同條之二第二項規定，詰問證人、鑑定人於特定情況下得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第一百六十六條之七第二項第二款所指之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。是以，告以證人法律規定之事項，促其注意，或有誘導訊問情形，仍非以不正方法取得之證據。再檢察官就其掌握之事證，於偵查中，就法律本即形諸明文之緩起訴處分等利益，以適當之方法曉諭，使被告有邀合法寬典適用之機會，均與刑事訴訟法及一般偵查規範無違，難謂超越合法偵查作為之範圍，至證人所述是否可採，乃證明力之問題。原判決已敘明：經逐一勘驗一○三年十一月十二日羅場（該日十七時五十分部分）、許隆倉、邱黨潭、邱金雲、邱永發、吳陳雪、詹賴敏、吳黃桂英、陳文田、邱倉民、顏金玉之偵訊筆錄，並未發現檢察官於訊問過程中有何違法，筆錄記載亦未失真，所爲緩起訴處分均經受訊問人明白其義而爲同意之表示，與刑事訴訟法及一般偵查規範無違，並未逾合法偵查作為之範圍，不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法同視。辯護人以檢察官於偵查中曾為緩起訴處分之說明乙節，認證人等受不正訊問而為非任意性供述，並無證據能力云云，要非可採（原判決第八至十、四十三頁）。已就上訴人所指勘驗結果認證人受利誘等不正方法對待等情不足採取，詳爲論述說明，具有各該勘驗筆錄可佐，核無違誤。上訴意旨對原判決已說明論斷之事項，任憑主觀再事爭執，自非上訴第三審之適法理由。至上訴意旨所指，辯護人於原審已爭執羅場於一○三年十一月十二日之訊問筆錄所載，與上訴人自行勘驗錄音結果不符一節，惟依卷附上開上訴人提出之勘驗結果錄音譯文係載：「（問：…如果是單純拜票就不會有錢的事情，那爲什麼今天要給錢，那意思是不是就是希望說交付這筆錢來換取你們支持他，…）講起來也好像是…」（原審卷一第一二二頁），核與筆錄記載「（改稱）我也知道如果只是單純陪他拜票應該是不用給錢，…我也知道他們是想要我們支持他們…」（選他字一○三號卷三第六十九頁），文義意旨相近，並未違反證人之意思，從而原判決未再行勘驗此部分筆錄，即採爲上訴人不利認定之部分論據（原判決第十五頁），與事實認定、判決結果無影響，並無上訴意旨所指調查未盡或陳述未具任意性之情形。再對於共同被告中一人或數人有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係，而僅就於他共同被告之事項爲證人者，不得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十條第二項訂有明文。況同法第一百八十一條之規定，係為調和國民之作證義務與刑事被告緘默權之衝突而設，其所保障者應係恐受刑事追訴或處罰之證人本人，而非其他犯罪嫌疑人。上訴人與林瑞乾並無刑事訴訟法第一百八十條第一項關係（選他字一○三號卷二第一一三頁反面），雖檢察官漏未告知就林文勇部分得拒絕證言非無瑕疵，然林瑞乾之證言亦經原判決衡平各項因素後認有證據能力（原判決第十一頁），亦無違誤。上訴意旨此部分指摘顯非合法上訴第三審之理由。

㈢按選罷法第九十九條第一項之賄選罪，以行為人主觀上有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，行為人客觀上所行求、期約或交付之賄賂或不正利益，可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價為要件。是否對價關係，除審酌行為人之主觀意思、行為時之客觀情狀，本於推理作用加以綜合判斷外，並應衡量給付之對象、時間、方法、價額、數量及其他客觀情狀，依國民之法律感情及生活經驗，評價有無逾越社會相當性，兼及是否足以影響或動搖投票意向等事項，審慎認定之。如具有相當對價關係，縱假借餽贈、走路工、到場造勢之報酬等各種名義之變相給付，仍非所問。又有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，刑法第一百四十三條第一項有處罰明文。故有投票權之人縱有投票受賄犯行，為圖卸刑責，常否認收受賄賂，尚難以其此種辯詞，遽認無賄選情事。原判決依憑上訴人部分供述、共同被告邱德城、林文勇、證人柳鳳村村長周增輝、附表一所示陸豐村十位鄰長及一鄰鄰長羅場配偶盧秋菊、二鄰鄰長許元之子許隆倉、許隆倉之配偶魏柑、三鄰鄰長邱黨潭之配偶楊秋柑、六鄰鄰長吳錦珍之配偶吳陳雪、七鄰鄰長詹賴敏之子詹明仁、附表二所示新厝村六位鄰長及五鄰鄰長陳政堅之配偶陳秀正、五鄰鄰長陳天祝之配偶陳李富之證述、彰化縣田尾鄉第十七屆鄉（市）長選舉柳鳳村、陸豐村、新厝村選舉人名冊、台灣彰化地方法院檢察署檢察官一○三年度選偵字第一六三號緩起訴處分書查詢資料、扣案如附表一所示之受賄者繳回之賄賂現金等證據資料，綜合判斷，認定上訴人係一○三年彰化縣田尾鄉第十七屆鄉長選舉登記候選人，於一○三年九月底或十月初某日，以「僱工發薪」為名，每位鄰長三千元，進行所謂「買票綁樁」，約使投票權人為一定行使，鞏固其等投票意願。由上訴人交付柳鳳村村長周增輝一萬八千元，請其轉交村內六位鄰長，爲周增輝所拒；另委請邱德城交付附表一所示陸豐村鄰長；交付林文勇三千元，並委其交付新厝村八位鄰長，惟林文勇除收受本身之三千元外，僅將款項交付附表二所示六位鄰長，並就各該證人有利於上訴人之證述如何不可採一一說明，俱有卷存證據資料可佐。並敘明：受訊問人於偵查之初，因背負人情壓力等種種原因拒不吐實，嗣經偵查人員曉以大義、分析利弊後，始願據實陳述，毋寧屬人之常情，苟偵查人員於訊問時未使用超越合理範圍之不當手段，即不能遽指受訊問人之陳述因受外力影響而非實在。衡諸各該證人於檢察官偵訊時，除詹賴敏迴護其任公職之子而爲不實陳述（原判決第二十二至二十三頁）外，其餘人等衡情多按實陳述，反之，部分證人於第一審審訊時因為人性弱點及避免得罪涉案人等考量，翻異前詞而爲有利於上訴人之證述，亦屬常情，足認其等所爲有利於上訴人之證述，係附和、串飾上訴人辯詞所爲，要與事實不符，自難採信（原判決第四十三至四十四頁）。果若上訴人交付之款項係勞務之對價，何以交付之對象僅限於鄰長，且不問其實際是否或可能付出對等之勞務，即先行付款之情，均足認上訴人意在交款，至收款者是否確實能參與拜票等活動非其所問，不過假藉掃街造勢活動走路工或點心費之名，行投票行賄之實，相較於其餘請求陪同拜票之候選人並未支付款項之情，上訴人此舉客觀上已足動搖有投票權人之投票意向。縱令上訴人於交付現金時，並未直接言明請求投票支持上訴人，然在各該收款者已知悉該款項為該次選舉候選人之上訴人所支付時，雙方就上訴人交付款項之目的早已心照不宣，又何必再予贅言？況上訴人本即係欲以走路工或點心費之名義包裝以規避查緝，則渠等不一一言明該款項之用意，自屬當然，尚難以上訴人未明白告知受款者請求支持之意，即認該款項非用以投票行賄之賄賂。至買票經費如何運用，各有不同考量，自難一概而論等旨（原判決第四十至四十三頁）。已就上訴人所辯各節如何不可採詳爲指駁，核與卷內證據資料相符，且與經驗法則或論理法則無違，自無許當事人任憑主觀指為違法。

㈣量刑係法院就個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯後有無悔悟等情形。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可據爲科刑輕重之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行之態度，毫無悔意」等語，遽謂剝奪被告之緘默權，有將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑審酌標準之違誤。原判決認邱德城對於其行爲是否構成投票行賄罪有所爭執，乃係其防禦權之正當行使，不影響其依選罷法第九十九條第五項後段，於偵查中自白因而查獲候選人爲共犯之規定減輕其刑之適用（原判決第四十八至四十九頁），其適用法則亦無違誤，與原判決以上訴人否認犯行之態度採爲量刑審酌之部分因素顯有不同。原判決以上訴人之責任爲基礎，審酌其賄選行爲敗壞選風，侵害國家、社會法益甚鉅，無犯罪前科、始終否認犯行等人格因素，綜合考量後，量處有期徒刑三年十月，衡之其所犯選罷法第九十九條第一項之罪法定刑爲有期徒刑三年以上十年以下，得併科一百萬元以上一千萬元以下罰金，已屬低度刑，且已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為綜合觀察，所量刑度未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自難僅以其將上訴人犯後態度列入考量或未一一列出刑法第五十七條各款文字即認違法。上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，非適法上訴第三審之理由。

四、其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，均非上訴第三審之適法理由，其上訴不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭