最高法院106年度台非字第159號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第159號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

汪詹逸

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年5月8日定應執行刑之確定裁定（106年度聲字第1474號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度執聲字第965號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘宣告數罪之刑曾經定應執行刑，與其他宣告刑或另一定應執行刑，再定應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故再定之應執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定應執行刑加計其他宣告刑，或加計另定應執行刑之總合，即屬違背法令。最高法院105年台非字第110號判決可資參照。經查，被告汪詹逸前因竊盜等案件，先後經原法院判決如附表所示罪刑。其中附表（下略）編號1至5之罪，前經原法院（按指臺灣臺中地方法院）於（民國）106年3月14日，以106 年度聲字第1002號，裁定應執行刑有期徒刑1年，並於106年3月27 日確定。而編號6之罪，則係原法院於106年1月26日，以106年度中簡字143號，判決其犯竊盜罪，共3罪，各處有期徒刑3 月，並定應執行刑有期徒刑7月，於106年3月6日確定，有各該裁定、判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告刑案查註紀錄表可稽。嗣被告所犯編號1至5之罪，與編號6 之罪，亦符合定應執行刑之要件，再經原法院於106年5月8 日，以原裁定定應執行有期徒刑1年8月，並於同月31日確定，亦有該案卷宗可憑。然被告所犯編號1至5之罪既先裁定應執行有期徒刑1年確定，其後再與編號6之罪定應執行刑，而編號6 之罪亦已定應執行有期徒刑7 月確定。則原審裁量所定之刑期，自不得重於前定應執行刑1年加計另一定應執行刑7月之總合1年7月（計算式：1年＋7月＝1年7月）。詎原裁定竟諭知應執行有期徒刑1年8月，揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之數罪所定執行刑之總和，即屬違背法令。經查：被告因附表編號1至5所示之案件（計7罪），經原審法院以106年度聲字第1002號裁定應執行有期徒刑1 年，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；另因附表編號6所示之案件（3 罪），經原審法院以106年度中簡字第143號判決各處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，有裁定書、判決書及臺灣高等法院前案紀錄表可稽。檢察官就附表編號1至6所示之罪所處之刑聲請合併定應執行刑，原裁定定應執行有期徒刑1年8月，如易科罰金，以1000元折算1日，雖形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟已重於附表編號1至5所示之罪所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑1年；附表編號6所示之罪所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑7月，兩者加計之總合有期徒刑1年7 月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭