最高法院106年度台非字第232號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第232號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

游宏智

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106年4月7日第一審確定判決（105年度審訴字第1040號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度毒偵字第4391號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。再刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查，原判決『理由二、論罪科刑之理由以：被告分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾有如前開一（一）2.前案執行情形，並於 (1)執行完畢後接續執行 (2)之期間內假釋出獄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。』惟查，『原判決理由一（一）2.所述前案執行情形為：被告 (1)前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（業已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）先後裁定送觀察、勒戒及施以強制戒治，於民國88年1 月15日因停止其處分出所，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署（業已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度戒毒偵字第180號為不起訴處分；(2)於前揭強制戒治執行完畢5 年內之91年間，再因施用毒品案件，經新北地院以91年度聲字第1967號裁定施以強制戒治，於92年6月19日強制戒治執行完畢，並經新北地院以91年度訴字第1764號判決判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1 年確定；(3) 於93年間，因施用毒品案件，經新北地院以93年度訴字第962號判決判處有期徒刑9月、7 月，並定應執行有期徒刑1年2月確定。上開 (2)、(3)案件接續執行，於94年12 月7日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於95年 2月24日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論。』則本件被告分別於105年10月4日再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，於前案執行完畢後，已逾5 年再犯，不應論以累犯，原判決漏未審酌及此，而對被告上揭犯行均論以累犯，容有適用法則不當之違法。又縱以上揭原判決理由一（一）2.(5)、(6)案件資為本案是否應論以累犯之前案基礎，惟查，刑法第47條第1 項關於累犯規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。此為最高法院最近所持之見解（參酌最高法院103 年度台非字第174號判決）。原判決理由一（一）2(5) 以：被告於98、99年間，再因施用毒品案件，經臺灣高等法院、新北地院分別以98年度上訴字第4828號、99年度上訴字第557 號、99年度訴字第550號判決各判處有期徒刑8月、5月、10 月、6月、8月、8月、4月、4 月確定，復與所犯其餘竊盜案件（臺灣高等法院99年度上易字第174號）所處有期徒刑10 月、9月、9月、9月、8月、8月、8月、6月，經新北地院以99年度聲字第4391號（下稱甲案）裁定定其應執行有期徒刑6年確定；(6) 於99年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第282號判決判處有期徒刑1年，復與所犯其餘偽造文書、傷害案件（新北地院99年度易字第2242號、99年度簡字第8452號）所處有期徒刑5月、5月部分，經新北地院以104年度聲字第329號（下稱乙案）裁定定其應執行有期徒刑1年6月確定，上揭甲、乙案件接續執行，於104年12月18日因縮短刑期假釋出監，惟甲、乙案件復於106年2 月7日經撤銷假釋（非常上訴書誤載為106年2月20日），應執行殘刑有期徒刑1年5月30日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而上揭原得各獨立執行之甲案依其執行指揮書於105年3月3日執行完畢，乙案依其執行指揮書於106 年9月3日執行完畢，均在104年12月18日縮短刑期假釋出監後，參酌最高法院103年度台非字第174號判決意旨，原判決不應論以累犯。綜上所述，原判決顯屬違背法令，案經確定，且於被告不利。二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1項 分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告游宏智前因施用毒品及竊盜等罪案件，經判刑確定後，於各罪所處之刑尚未執行完畢前，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以99年度聲字第4391號裁定定其應執行有期徒刑6 年確定（即甲案）。嗣被告又因偽造文書、施用毒品及傷害等罪案件，經判決確定後，於各罪所處之刑尚未執行完畢前，亦經同法院以104 年度聲字第329號裁定定其應執行有期徒刑1年6 月確定（即乙案）。前開甲、乙兩案所處徒刑復經接續執行，其中甲案應執行刑之刑期自99年5月25日起至105年3月3日止，乙案應執行刑之刑期則自105年3月4日起至106年9月3日止。被告於104年12月18日即甲、乙兩案均尚未執行完畢前即獲准縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，預定於106年9月3 日假釋期滿。惟被告於假釋期間內即105年6月間再犯施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院以105年度審訴字第770號判處有期徒刑10月，於105年12月16日確定。法務部在該案件判決確定後6個月以內即106年2月7日，以法授矯教字第00000000000號函准撤銷被告之假釋，而被告假釋被撤銷後尚應執行甲乙兩案之殘餘刑期共計1年5月又30日，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以106年執更助廉字第201號執行指揮書指揮發監執行，其甲乙兩案之殘餘刑期自106年3月15日起至107年9月13日止，此有上開刑事判決書、裁定書、撤銷假釋函、執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及法務部矯正署臺東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表在卷可稽。依前揭說明，被告於105年10月4日所犯本件施用第一、二級毒品2 罪時，其前所犯甲、乙案件所定應執行之有期徒刑均尚未執行完畢，自不構成累犯。

三、原審於106 年4 月7 日判決時，疏未審酌被告上開甲、乙兩案之假釋已於假釋期限屆滿前即106年2月7 日經法務部撤銷在案，竟誤認被告前所犯甲案於假釋被撤銷前，其應執行刑之刑期已屆滿，應視為執行完畢，而就被告所犯本件施用第

一、二級毒品罪，均依累犯規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於罪刑部分均予撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。至原判決另適用105年7月1 日施行之裁判時毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第38條第2項規定宣告沒收部分，依沒收新制，沒收係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。