最高法院一○六年度台上字第一一二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一一二八號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳漫麗

選任辯護人

李漢鑫律師

上訴人

即被告

董祐宜

被告

黃宗敏

上列一人選任辯護人

陳彥寧律師

被告

洪國順

上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○六年一月十日第二審判決（一○五年度上訴字第一二八二號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度偵字第一二八二六號、一○○年度偵字第八六二七、一一八三五、一一八三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告甲○○、丁○○及被告丙○○、乙○○（下稱被告四人）均任職於樺○企業股份有限公司（下稱樺○公司）。丙○○、乙○○擔任業務副總，負責業務工作，甲○○擔任倉庫管理主任，負責倉庫管理工作，以上三人均係從事業務之人；丁○○擔任會計，負責開立統一發票及公司銷貨成本、利潤分析工作，亦係從事業務之人，且屬商業會計法所稱之主辦會計人員。丙○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）二之（一）至（十）、（十二）、（十三）、（十七）所載；甲○○有如事實欄二之（一）至（十）、（十二）所載；丁○○有如事實欄二之（一）、（二）、（十三）至（十九）所載；乙○○有如事實欄二之（十四）至（十六）、（十八）所載之共同或單獨違反商業會計法、業務上登載不實、業務侵占或詐欺取財等各該犯行明確，因而撤銷第一審關於被告四人上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處丙○○如原判決附表（下稱附表）一編號一、二、四所示之罪刑（即共同犯業務侵占一罪刑、「共同主辦會計之人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證」二罪刑）；甲○○如附表二編號一、二所示之罪刑（即共同犯業務侵占、「共同主辦會計之人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證」各一罪刑）；丁○○如附表三編號一至五所示之罪刑（即共同犯業務侵占、業務侵占各一罪刑、「共同主辦會計之人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證」三罪刑）；乙○○如附表五編號一所示之即共同主辦會計之人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。關於丙○○、乙○○部分並為緩刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且就甲○○否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

三、「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」為民國九十三年六月二十三日修正公布之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由：「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」是以有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，至構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足。檢察官上訴意旨以原判決僅於理由內說明丁○○係自首，未於事實欄就自首為相關之記載，指摘原判決有理由不備之違法云云。其所為之指摘，核與前揭簡化判決書記載之修法規範目的，不相契合，自非適法之第三審上訴理由。

四、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為，於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，因而論以包括之一罪。再者，犯罪態樣究竟屬於接續犯之部分作為，或單純可以獨立成罪之情形，係屬事實審法院採證認事職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。依原判決事實之認定及其理由之說明，關於丙○○、甲○○共同犯如事實欄二之（一）、（三）至（十）、（十二）所載；丙○○、丁○○共同犯如事實欄二之（二）、（十七）所載；丁○○、乙○○共同犯如事實欄二之（十四）至（十六）及（十八）所載各部分，其等所為均係任職於樺○公司期間，利用職務上為樺○公司締約、倉庫管理、會計或行銷業務之機會，在擔任樺○公司各該職務期間，於密切接近之時間、地點，以相同或類似手法之模式為之，並非另行起意。因認第一審關於上開部分依接續犯論處，尚無違誤，第一審檢察官上訴意旨指摘該部分適用法律錯誤，如何不足採取。就丁○○所犯如事實欄二之（二）、（十七）所載與丙○○共犯填製不實會計憑證罪，事實欄二之（十四）至（十六）及（十八）所載與乙○○共犯填製不實會計憑證罪，及其另犯事實欄二之（一）、（十三）及（十九）所載之罪部分，或因犯意各別，或係罪名不同，如何應依數罪併罰之例，分別論罪、併合處罰等由甚詳。已說明其認定之理由，並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，此屬事實審法院採證、認事之合法職權行使，依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。檢察官上訴意旨就原判決論以接續犯部分再事爭執，並援引本院關於販賣毒品、妨害性自主等不同犯罪類型之另案判決，執以指摘原判決上開部分適用法律不當。丁○○上訴意旨則以其所犯應屬包括一罪之接續犯，指原判決依數罪併罰論處，有所違誤。均係置原判決明白論斷於不顧，持不同之評價或以自己之說詞而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；如其所為之裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告或共犯之自白，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與自白為綜合判斷，若足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決關於其事實欄二之（一）、（二）所載甲○○違反商業會計法部分，係綜合甲○○之部分供述，證人高○音、陳○宇（依序為樺○公司副總經理、倉庫管理人員）、丙○○、丁○○之證言，及卷附醫療儀器採購合約書與附件、統一發票、修改前與修改後之銷貨單等相關證據資料而為認定。並敘明：1 、依卷附資料所示，甲○○所製作之銷貨單，於相關單據上有其簽名，或製單欄位上顯示甲○○之用戶別代號 「043」。甲○○坦承其修改、製作如事實欄二之（一）所載之銷貨單。就事實欄二之（二）所載之銷貨單（編號Z000000000）增列「OCUM-70670」一台部分，亦據甲○○於偵查中供稱：銷貨單是應丙○○之意於金額處填入新臺幣四十萬元，其後增列「OCUM-70670」一台為該銷貨單之配件，是丙○○要伊這樣做等語。又甲○○並供明：伊負責倉庫管理職務，對於樺○公司每個機器之配件均十分熟悉，且業務人員於銷售時會告知哪些產品屬於銷售標的的贈品或配件，若伊對於業務人員告知之事項有所疑義，會核對該銷售標的進貨時之進貨單，以確認何者應列為配件。樺○公司之產品若要出借或作為贈品，須得到許永政（係樺○公司代表人）或高○音之同意等情。參酌證人高○音、丙○○、陳○宇之證言，卷附之相關資料，如何足認甲○○明知其增列之贈品，並非各該次採購標的之配件，亦未經許永政或高○音之核准，不得作為贈品出貨，卻以不實增列配件之方式竄改銷貨單。甲○○就前揭違反商業會計法部分，如何與丙○○、丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。 2、甲○○就事實欄二之（一）部分辯稱：僅是聽從丙○○指示，製作銷貨單，伊不知情；事實欄二之（二）部分，於原審翻異前詞，辯以：銷貨單並非伊所修改，原始銷貨單是丙○○委由伊製作，但修改後之銷貨單，其上可見楊○華之代號，應該是楊○華所修改。及其指稱丙○○因挾怨報復，才對其為不利之證述云云，如何屬卸責之詞，不足採信各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決並非單憑丙○○或高○音之證詞為論罪依據，亦無甲○○上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由欠備之違法情形。又原判決本於證據取捨之職權行使，對於證人丙○○關於分給甲○○款項部分，前後未盡一致之證詞，為其證明力之判斷，與證據法則無違。原判決既認陳○宇係不知情，自無另就其何以依不實銷貨單交付各該贈品一節，加以說明之必要。甲○○之上訴意旨，對原審採證認事之職權合法行使，徒憑己意而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。

六、刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言，如非此項有利於被告之證據，本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不足採納之理由，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決依憑卷內證據資料，認定甲○○就事實欄二之（一）、（二）所示增列贈品部分，確係明知為不實之事項，而竄改、製作各該銷貨單（會計憑證）。甲○○上訴意旨所援引乙○○於第一審之證言（證述客戶在成交之後，有時會要求贈送贈品，業務助理會再打銷貨單等語），顯不足以推翻原判決所確認之事實，該證言尚非屬前揭有利於甲○○之證據，原判決雖未就此說明，因與理由不備並不相當，仍不得據為提起第三審上訴之合法理由。

七、量刑係法院就所審理個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，關於量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，倘已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，為刑之量定，無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得任意指為違法。原審就丁○○所犯各罪，於量刑時業以其責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，兼顧相關有利與不利之科刑資料，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為刑之量定，並無逾越法定刑度或濫用其裁量權限。丁○○對原審量刑之裁量權行使，任憑己意，指摘原審量刑過重，難認係適法之第三審上訴理由。原判決關於丙○○與丁○○共犯事實欄二之（二）、（十七）及二之（十三）所示部分，於量刑時斟酌其二人犯罪分工之情節未盡相同，因而於附表一編號二、四，附表三編號二、三，分別對丙○○、丁○○量處不同之刑度，不生檢察官上訴意旨所指違反比例原則、公平原則之違法問題。就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

八、檢察官、甲○○及丁○○之上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於被告四人違反商業會計法部分之上訴，俱違背法律上之程式，均應予駁回。

九、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴第三審之違反商業會計法部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決認與之有裁判上一罪關係之刑法第二百十五條之業務上登載不實罪、同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款、第四款規定，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。再者，本件既從程序上加以駁回，丁○○請求從輕量刑，本院自無從審酌，附此敘明。

貳、不得上訴第三審部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○所犯如事實欄二之（十一）即附表一編號三所示部分，原審係依刑法第三百三十六條第二項之規定，論處丙○○業務侵占罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。乙○○所犯如事實欄二之（二十）即附表五編號二所示部分，原審係適用刑法第二百十五條、修正前刑法第三百三十九條第一項（此部分變更檢察官所引刑法第三百三十六條第二項業務侵占之起訴法條）之規定，依想像競合犯，從一重論處乙○○詐欺取財罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對上開部分一併提起上訴（檢察官上訴書已表明就丙○○、乙○○有罪部分上訴），顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭