最高法院106年度台上字第3700號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3700號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官 洪家原

上訴人

即被告

章民強

　　　　　　章啓光

　　　　　　章啓明

上三人共同選任辯護人

　　　　　　李佳翰律師

　　　　　　陳彥希律師

　　　　　　孔繁琦律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12 月15日更審判決（99年度金上重更㈠字第4 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署92年度偵字第4021、12562、12564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人即被告章民強、章啓光、章啓明 (下稱章民強等3人)分別為公開發行股票之上市公司太平洋建設股份有限公司（下稱太設公司）之副董事長、董事長及總經理，而有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知章民強等3 人無罪部分之判決，改判依刑法修正前之連續犯規定，論處章民強等3人共同連續犯民國93年4月28日修正前證券交易法第174條第1項第5 款之虛偽記載罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並對如何認定：章民強等3 人之不利己供述，真實可信，渠等否認犯罪所執各項之辯解，均不足採取；章民強等3 人及證人陳清暉在偵查中之供證述，均有證據能力；證人黃德馨、粘碧真、鄭顯榮、陳清暉之證述，何者可以採取，何者不足採為有利被告章民強等3 人之證據；原判決事實欄所載太設公司向太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱太百公司）調度之資金，均係借款，而非預付租金；太設公司於原判決附表二（下稱附表）所列之傳票及附表四所列之財務報告，均有就重大事項為虛偽之記載情形；臺灣臺北地方檢察署檢察官分別以95 年度偵字第6675號、99年度偵字第103、104、20833號、99 年度偵續一字第267號分別移送併案審理部分（指章民強等3人另涉犯商業會計法第71條第1款及93年4月28 日修正前證券交易法第174 條第1項第5款罪嫌；章民強、章啓明另涉背信罪嫌）如何核與本案二者間之犯罪目的、犯罪時間、犯罪手段、交易內容及資金往來對象均不同，均無上裁判上一罪關係，無從併予審理（見原判決116至140頁）；皆依卷內證據資料予以指駁及說明。且查：

(一)刑事訴訟法第159條之1 第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即以檢察官代表國家偵查、追訴犯罪，一般不致違法取供，乃以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇在具有顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。申言之，抗辯例外情形存在者，須提出釋明或指出證明方法，不能空言主張。因此，若當事人就證人於偵查中之供述，無上揭例外情形爭執時，法院依其原則肯認具有證據能力，乃屬當然。原判決本諸前旨，就證人即共同被告陳清暉91年10月29日在偵查中 (即原判決附表<下稱附表>六編號24)及同附表編號26 至30所示章民強等3 人如同附表編號26至30所列於偵查中之供述，均係以被告身分，接受檢察官訊問所為之陳述。就如何具備有「特信性」、「必要性」，認有證據能力之理由，已依上開規定詳為說明，經核於法並無不合。又被告之對質、詰問權，固屬憲法第8條第1項、第16條所保障之基本訴訟權利。然對質、詰問權係被告之權利，被告應有處分權，並非不得捨棄。且被告以外之人於審判外陳述之證據能力，與被告之對質、詰問權，係屬二事，被告未行使對質、詰問權，並不影響其陳述有無證據能力之判斷。查章民強等3 人於原審審理程序中，雖未以證人身分實施交互詰問，然渠等與其選任辯護人在原審審理期日調查證據完畢後，經審判長詢以：就本案部分尚有何證據請求調查時，均答稱：沒有（見更㈠字卷第18卷第193頁)。則原審採取章民強等3 人在偵查中之陳述作為判決基礎之一，於法尚無不合。章民強等3 人上訴意旨徒憑己見，以原審未勘驗渠等3 人及陳清暉之偵訊錄音光碟，以明於偵訊時「有無」顯示其有精神疲勞或不適之狀況，且未予被告等對質詰問，即採為判斷基礎係有違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。

(二)刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷。查卷附90年7月11 日太設公司會計室簽呈，並非供述證據，即無上開傳聞法則規定之適用，原判決就所引用附表二所示相關傳票及其他書證等非供述證據資料，以檢察官、章民強等3 人及渠等辯護人於審判中就該等證據資料均不爭執其證據能力，且有關之文書證物，已依刑事訴訟法第164條第2項規定予以提示或告以要旨而踐行調查證據程序，認該等文書自具有證據能力等語，於法並無不合。章民強等3 人上訴意旨指摘原判決未審酌其上開文書無上開傳聞法則例外之規定云云，並非依據卷內訴訟資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。

(三)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決依憑章民強等3 人之不利己供述，並參酌證人黃德馨、粘碧真、鄭顯榮、陳清暉不利渠等之證詞，及卷附如原判決附表（下稱附表）附表四所列有關太設公司89年度至91年度之季報、年報及半年報等財務報告暨會計師核閱報告；附表二所示時間太設公司之傳票、匯款通知單、太設公司簽發之合作金庫忠孝支庫（即合作金庫商業銀行股份有限公司忠孝分行，下稱合作金庫）支票、合作金庫存款憑條、太百公司SOGO大樓89年度、90年度租金資料、太百公司與太設公司之房屋租賃契約書暨相關傳票（分錄轉帳傳票、業務<用品>申請單、太設公司統一發票、太百公司支票存款送款簿存根聯、崇光百貨租金明細、太設公司88年7 月5 日簽呈、匯款指示單、匯款回條聯），及證人鄭顯榮於92年6月13 日接受偵訊時庭呈之太百公司原帳列預付租金科目，扣減88年度現金股利、抵沖購中國控股股份有限公司（下稱中國控股公司）股款之說明資料暨檢附之太百公司明細分類帳、太百公司傳票資料查詢、分錄轉帳傳票、支出傳票、合作金庫存款憑條、收入傳票、存款送款簿存根、匯款回條、太設公司90年6月30 日現金及票據保管單、太設公司90 年7月11日簽呈；及太百公司支付太設公司中國控股公司股款之合作金庫往來對帳單、存款憑條、支票存送款簿、收入傳票；太設公司收據、合作金庫存款往來對帳單付款資料、太百公司91年6月20日支出傳票、太設公司91年6月21日簽呈、太設公司簽發之票號0000000 號支票、太設公司簽發之0000000 號支票等及章民強等3人分別在附表四所列編號1至10上所列太設公司有關之財務報表上核章之情形等及其他卷內證據資料予以綜合判斷，本於調查所得心證分別定其取捨，據以認定章民強等3 人有原判決事實欄所載之共同連續犯修正前證券交易法第174 條第1項第5款之罪犯行，已詳予析論其取捨證據之依據及憑以判斷之理由。所為論斷核與證據法則無違，且有卷內證據資料可資復按，自不得任意資為適法之第三審上訴理由。

(四)按所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念認為以評價為一罪為適當而言。倘於95年7月1日刑法修正生效前，基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，即成立修正前刑法第56條規定之連續犯。查原判決認定章民強等3 人，先後多次於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之傳票、財務報告內容有虛偽記載犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，而依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪。已敘明其理由（見原判決第70頁），核無不合。參諸太設公司多次向太百公司調借資金週轉，而分別以預收租金、其他應付或存出保證票據之名義，製作傳票及相關財務報表，則原判決認其係基於概括犯意所為，並無不合。章民強等3 人上訴意旨謂其多數行為屬接續犯，應論以單純一罪；檢察官上訴意旨主張章民強等3 人應以數罪併罰論處，皆係徒憑己見任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。

(五)原判決理由敘明憑以認定章民強等3 人以太設公司財務報「簽呈」做為所需資金調度之證據，除章民強等3 人上訴意旨所指太設公司90年7月11日簽呈、「太設公司89 年11月15日簽呈」、「太設公司91年6月20日簽呈」及「太設公司91年6月21日簽呈」外，尚有「太設公司88年7月5日簽呈」可憑（見原判決第32頁倒數第5行、第49頁倒數第6行、第52頁第16行），況原判決並非單憑上開簽呈據以認定章民強等3 人犯罪。上訴意旨指摘原判決認定渠等係自89年8月29 日起，推由太設公司財務室人員「上簽」所需調度之資金數額，依序呈被告章民強等3人批核等情，然無何89年8月29日前之簽呈，有理由不備之違誤云云，所為指摘，顯與卷內證據資料及原判決明白論述不合，自非合法之第三審上訴理由。

(六)原判決說明，太設公司職員張秀珠、卓富蓮、連郁雯，雖參與有關傳票製作或在出納欄核章，但依卷內證據尚不足以證明渠等主觀上知悉附表二編號1至4、6 、7、9、10、12、14至20、25、27至35、37至53、55、57至63所示太百公司匯至太設公司之款項，係屬太設公司向太百公司之短期借款，因認上開3 人縱參與製作傳票或在出納欄核章，亦難認渠等與章民強等3 人有犯意聯絡，而不成立共同正犯（見原判決第54 頁以下理由6)。是縱原判決就有關章民強等3人利用無犯罪意思之張秀珠、卓富蓮、連郁雯等財務部會計人員以實行犯罪，是否應屬間接正犯乙節未詳予論述稍有不足，然此並無礙於章民強等3 人犯罪之認定，既於判決結果不生影響，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理由。

(七)查修正前證券交易法第174條第1 項第5款規定：發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或同法第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣240 萬元以下罰金。此項刑罰之規定，旨在確保證券交易相關帳簿、表冊、財務報表等文件內容之真實，以健全證券市場之交易與管理，而保護證券交易安全。故為貫徹該法所規範之目的，前開法條所謂「虛偽之記載」，不僅指故意在帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件上積極為不實或虛偽之記載而言，並包括故意將應記載之重要事項加以隱匿或遺漏，致使該等文件之內容發生不正確之結果在內。依原判決之認定，章民強等3 人就本案太設公司向太百公司調借資金之交易，於製作傳票時，未使用真實記載交易實情之「短期借款」會計科目登載，而使用「其他預收款」、「其他應付款」、「存出保證票」等會計科目製作各該交易之傳票，所為傳票、財務報告之記載即與客觀之事實不符，而予「虛偽之記載」，並「隱匿」為太設公司向關係企業即太百公司「借款或調借資金週轉之訊息」等情，理由亦為是項說明（見原判決第6頁倒數第6行起至第7頁第5行、第55頁第5行、第63頁第1行起）。並以章民強等3 人之犯罪行為係發生於89年8月29日起至91年8月26日止，該當修正前證券交易法第174條第1項第5 款之構成要件，而有該條款之適用，其所為法律適用，尚無違誤。章民強等3 人上訴意旨雖以原判決認定太設公司隱匿向太百公司調借資金週轉之事實，以避免債權銀行及投資大眾知悉，未於附表四編號1 至10所示太設公司財務報告之「關係人交易」附註科目詳實揭露上開借款之事實，而未呈現實際之財務狀況等情，則章民強等3 人如原判決事實所認定「隱匿」關係人交易之行為，既均發生於93年4月28日前，依修正前證券交易法第174條第1項第5款規定，僅規範「虛偽」記載之犯行，不罰「隱匿」行為，指摘原判決適用該條款規定，論渠等以虛偽登載罪刑，有法律適用不當之違誤云云。惟修正前證券交易法第 174條第1項第5款之規定，依其文意解釋雖係處罰於帳簿、表冊為「虛偽記載」犯行，然依該法之規範目的依其立法解釋，並包括故意將應記載之重要事項加以隱匿或遺漏，致使該等文件之內容發生不正確之結果，已如前述。章民強等3 人此部分上訴意旨所為指摘係對修正前證券交易法第174條第1項第5 款之法律構成要件「虛偽之記載」之錯誤解讀，亦非合法之第三審上訴理由。

(八)證券交易法第171條第1項第1款及第20條第2項、及第174 條第1項第4款乃至第5 款之罪，其規範之行為客體均為行為人記載、散布虛偽訊息，各罪立法目的在於維護有價證券市場之誠信，其保護法益均係市場上一般不特定多數投資人之財產法益，亦即有價證券市場上各別投資人財產法益之多數集合，此與刑法詐欺取財罪係保護個人之特定財產法益，亦即所保護者乃各別投資人之個人特定財產者，有所不同。參以上開各罪法定刑均較排斥適用之商業會計法第71條及第72條、刑法第215 條之法定刑為重。據此觀之，實有必要合理限縮上開各罪之適用範圍，並使該各罪之構成要件正確且恰如其分地與前述保護法益相呼應，以免過度處罰。故證券交易法第171 條第1項第1款或第174條第1項第4款乃至第5款之罪之成立，以行為人散布或記載之不實資訊具有重大性為要件，具體而言，行為人登載或記載之詐偽資訊必須係與投資判斷形成過程相關之重要事實，亦即係與一般投資人之投資判斷形成過程具有重要關聯之事項，而足以影響投資判斷之形成過程之事實，即該項詐偽資訊必須具有重要性或重大性，而屬「重要事實」。在會計實務上，重大性的觀念普遍存在於資訊的表達、查核時的抽樣標準等事項，並為證券交易法規範公告或申報的財務業務文件所採用；而為符合罪刑相當原則，並考量證券交易法的立法目的及刑法謙抑性，應以「目的性限縮」來限制證券交易法第174條第1項第5 款的處罰範圍，亦即財務資訊不實之刑事責任，須以「重大性」作為客觀要件上的限縮。是以，該當證券交易法第174條第1項第5 款的罪責，必須發行人之財務報告或其他有關業務文件具有虛偽記載，且其不實內容必須具備重大性。就此，原判決除另說明修正前證券交易法施行細則第6條第1項關於應重編財務報表之量性指標門檻之規定，如何得作為本案判斷財務報表資訊虛偽或隱匿之重大性之參考標準之理由外，併引財團法人會計研究發展基金會於82年4月13 日發布之「審計準則公報第24號-重大性與查核風險」第2條、第11條、第18條有關量性指標之規定，及美國證券交易委員會（United States Securities and Exchange Commission ，簡稱SEC）所屬幕僚成員（Staff）於西元1999年發布之幕僚會計公告（Staff Accounting Bulletin，簡稱SAB）第99 號（SAB No.99）所揭示之質性指標，予以綜合判斷，說明章民強等3人所為就太設公司如附表七所列財務報告之虛偽記載，除符合發行人編製財務報告相關補充規定第6 條規定之重大性標準，應揭露關係人款項達新臺幣1 億元之相關資訊，而未依該規定揭露外，另以章民強等3 人本案行為期間在太設公司傳票、財務報告內容所為虛偽記載之行為，除合於前述修正前證券交易法施行細則第6條第1項關於應重編財務報表之量性指標門檻而具有重大性外，且其財務報表之不實金額符合實務關於審計準則公報第24號第11條規定之常用標準，而具重大性，且與依前述美國SEC之SAB第99號公告所揭示之質性指標相合（見原判決第55至65頁理由㈩）。是原判決就章民強等3 人之犯行，以行為人之虛偽記載或隱匿行為應做適當限縮解釋，認該等虛偽或隱匿之資訊需具有「重要性」，方屬適當。因而於判決理由論述認定被告章民強等3 人於太設公司之傳票、表冊及財務報告上所為虛偽記載行為，如何符合「重大性」標準乙節，除所為法律適用並無違誤，且所提出就章民強等3 人本案所為尚應符合「重大性」之量性指標與質性指標始能以修正前證券交易法第174 條第1項第5款之罪相繩，其所為證據調查及法律之解釋適用亦非不利於被告等 3人，上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。

(九)原判決事實欄載明太設公司係依證券交易法公開招募並發行股票之公司，為證券交易法所指之發行人，並認定章民強等3 人分別擔任太設公司之副董事長、董事長、總經理職務，且均參與本案犯行，章民強等3 人均係發行人太設公司之行為負責人，指示公司人員為本件犯行。原判決理由欄並已說明被告章民強等3人應依修正前證券交易法第179條、修正前證券交易法第174 條第1項第5款規定處斷，則原判決主文諭知章民強等3人共同連續犯93年4月28日修正前證券交易法第174條第1項第5 款之虛偽記載罪刑，縱未記載渠等為證券發行人之行為負責人等文字，亦於判決本旨及論處之罪名無影響，即不得執以指摘資為適法之笫三審上訴理由。

(十)修正前證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，既規定係處罰「為行為」之負責人，即非代罰或轉嫁性質。因此，凡「參與」該違法行為之法人董事及經理人，即應論以證券交易法相關規定之罪責。查太設公司係公開發行股票後，依規定應申報及公告財務報告，章民強等3 人既分別為太設公司之副董事長、董事長、總經理，原判決認定渠等知悉並且共同參與製作不實會計憑證或財務報告等行為，即屬證券交易法第179 條所稱之法人行為負責人，自得為處罰之對象。且原判決已就檢察官起訴章民強等3 人另涉嫌依牽連犯關係涉犯刑法背信罪嫌，敘明此部分尚不足以證明章民強等3 人犯罪，而說明不另為無罪之諭知。即無所謂裁判上一罪關係之情形。被告等上訴意旨徒憑己見指摘原審未以轉嫁罰之性質，應說明如何與所論背信罪成立裁判上一罪關係云云，係徒憑己見而為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

三、檢察官及章民強等其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭執，並對原審採證認事之職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，仍憑己見任意指摘，要難謂為適法之第三審上訴理由。渠等上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭