資料來源：司法院裁判書系統
最高法院107年度台非字第2號
最高法院刑事判決 107年度台非字第2號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 黃琮暉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年10月19日定應執行刑之確定裁定（106年度聲字第4297號；聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度執聲字第2977號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原裁定撤銷。
黃琮暉犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令（最高法院103年9月2日第14次刑事庭會議決議、106年度台非字第217 號判決參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決參照）。二、經查，被告即受刑人黃琮暉因犯如附表編號1至2所示之違反毒品危害防制條例罪共3 罪，經臺灣臺中地方法院於民國106年8月8日以106年度聲字第3206號定應執行刑有期徒刑8月，並於同年9月4 日確定。又被告因另犯如附表編號3 所示之違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院於106年6月22日以106年度易字第747 號判決有期徒刑5月，於同年7 月27日判決確定。因被告所犯編號1至3所示之罪符合數罪併罰規定，再經檢察官聲請定其應執行之刑，嗣臺灣臺中地方法院於106年10月19日以106年度聲字第4297號裁定定應執行有期徒刑1年3月，並於同年11月10日確定。雖該裁定形式上未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部界限即上開各罪宣告刑之總和（計算式：5月＋4月＋4月＋5 月＝1年6 月），惟已重於受刑人先前所犯前開之罪法院所定應執行刑8月、5月之總和（計算式：8月＋5月＝1年1月），有違不利益變更禁止原則，顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令。經查：被告因附表編號1、2所示之案件，前經原審法院以106年度聲字第3206號裁定定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1 日確定；另因附表編號3所示之案件，經原審法院以106年度易字第747號判決處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1 日確定，有裁定書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。檢察官就附表編號1至3所示之罪所處之刑，聲請合併定其應執行刑，原裁定定為有期徒刑1年3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，雖形式上未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟已重於附表編號1、2所示之罪所定應執行之有期徒刑8 月，與附表編號3所示之罪所處之5月，兩者加計之總和1年1月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並為易科罰金折算標準之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1 項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8 項，判決如主文。
最高法院刑事第七庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ │（施用第二級毒品） │（施用第二級毒品） │（施用第二級毒品） │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑4月（2次） │有期徒刑5月 │ │ │ │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │犯 罪 日 期│105年11月25日 │105年4月18日為警採尿時│105年10月25日 │ │ │ │往前回溯4日內之某時、1│ │ │ │ │05年5月29日 │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│ │ │106年度毒偵字第387號 │105 年度毒偵字第2385、│106年度毒偵字第26號 │ │年 度 案 號│ │2494號 │ │ ├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │ │最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │案 號│106年度簡字第130號 │105年度易字第1821號 │106年度易字第747號 │ │事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判決日期│106年3月10日 │106年6月20日 │106年6月22日 │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │ │確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │案 號│106年度簡字第130號 │105年度易字第1821號 │106年度易字第747號 │ │判 決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │判 決│106年4月13日 │106年7月21日 │106年7月27日 │ │ │確定日期│ │ │ │ ├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 │ │之案件 │ │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │ │臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│ │ 備 註 │106年度執字第6505號（ │106年度執字第11321號（│106年度執字第14653號 │ │ │已執畢） │編號2業經臺灣臺中地方 │ │ │ │ │法院105年度易字第1821 │ │ │ │ │號判決應執行刑有期徒刑│ │ │ │ │6月） │ │ │ ├───────────┴───────────┼───────────┤ │ │編號1至2業經臺灣臺中地方法院106年度聲字第3206 │ │ │ │號裁定定應執行刑有期徒刑8月 │ │ └────────┴───────────────────────┴───────────┘