最高法院107年度台非字第178號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第178號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

周傳銘

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年12月29日第一審確定簡易判決（106年度簡字第1209號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第17959號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。刑法第78條第1 項復規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。』而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51 條 規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。二、經查：被告周傳銘前因詐欺、毒品等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑5月、5月、6月、6月、1年4月確定，嗣經同法院於（民國）104年3月31日以104年度聲字第1151號裁定應執行有期徒刑2年8月，並於104年4月15日確定。檢察官換發指揮書刑期起算日期為103年1 月17日，執畢日期為105年7月12日，嗣於105年1 月5日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為105年5月13日，假釋期間付保護管束，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽。本件被告於105年3月28日犯本案竊盜罪時仍係於假釋期間，而假釋期間既然尚未屆滿，自不得視為已經執行完畢。雖原確定判決書引用原起訴書所載『其中前4罪所定應執行刑有期徒刑1年7 月部分，已於104年6 月11日執行完畢』，惟揆諸上開說明，前4罪之應執行刑有期徒刑1年7月於上開法院於104年3月31日定執行刑裁定前仍尚未執行完畢，則本件被告於105年3月28日所犯之竊盜罪，並不符刑法第47條第1 項之累犯要件，自不得論以累犯。然原確定判決未及審酌，誤認被告前案所犯毒品、詐欺等罪其中前4罪所定應執行刑有期徒刑1年7 月部分業於104年6月11日執行完畢，而對被告論以累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

㈡卷查，本件被告前因⑴詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2495號判決判處有期徒刑5月確定；⑵施用第二級毒品案件，經同法院以102 年度易字第3794號判決判處有期徒刑5月確定；⑶詐欺案件，經同法院以103年度易字第579號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑1年確定；⑷詐欺案件，經同法院以103年度審易字第487號判決判處有期徒刑1年4月確定。被告於103年1月17日入監執行⑴案，尚未執行完畢，上開⑴、⑵案件即於同年4 月21日經臺灣臺中地方法院103年度聲字第1152號裁定應執行有期徒刑9月確定，經換發指揮書之執畢日期為同年10月16日，復與上開⑶案件於同年8 月4日經同法院103年度聲字第2808號裁定應執行有期徒刑1年7月，又經換發指揮書之執畢日期為104年6月11日，亦未執畢前，再與上開⑷案件即於104年4月15日經同法院104年聲字第1151號裁定應執行有期徒刑2年8 月，復換發指揮書之執畢日期為105年7月12日，嗣於105年1 月5日假釋出監，保護管束縮刑期滿日為105年5月13日等情，有被告前案紀錄表在卷可稽。是以，上開⑴、⑵、⑶、⑷案經裁定應執行有期徒刑2年8月時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，而被告於105年1 月5日縮刑假釋出監時，上開所定應執行有期徒刑2年8月，尚未執行完畢，亦即各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。被告於假釋中之105年3月28日犯本案竊盜之犯行，前開⑴、⑵、⑶、⑷案各罪已定應執行刑，尚未執行完畢，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。原確定判決以被告所犯⑴、⑵、⑶案所定應執行刑，已於104年6月11日執行完畢，而就本案論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，依上說明，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依105年7 月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案沒收部分並無違誤，復與非常上訴所指摘原確定判決刑之量定並無不可分關係，又非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決除沒收外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭