臺灣高等法院108年度上訴字第563號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第563號

上訴人

即被告

孫維宏

選任辯護人

黃教倫律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院 107年度訴字第145號，中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第30062號、106年度毒偵字第9071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、孫維宏知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得持有、施用及販賣，竟分別為下列行為：

（一）基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106年9月28日上午7時許，在其位在新北市○○區○○路000巷00弄00號住處，以如附表編號5 所示注射針筒將稀釋之毒品海洛因注入玻璃球內，並放入甲基安非他命，以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

（二）另基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，持用如附表編號1 所示手機，以臉書訊息向某真實姓名、年籍不詳，綽號「家弘」之成年男子（下稱「家弘」）聯繫毒品交易事宜後，於106年9月29日凌晨 2時15分許，在新北市三重區集成路某網咖，以新臺幣（下同） 3,000元之價格，向「家弘」販入如附表編號2、3 所示之海洛因4包及甲基安非他命1包，「家弘」並附贈如附表編號4所示空夾鏈袋16個，欲伺機販賣海洛因及甲基安非他命以牟利。嗣經警於同日凌晨 2時35分許，在新北市○○區○○路00號前查獲，扣得如附表所示之物，並採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第 5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告孫維宏前於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱原審法院）少年法庭裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由原審法院少年法庭以88年度少調字第 985號為不付審理裁定；復因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定送強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束，復經撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於90年7月7日期滿，再於90年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度易字第3098號判處有期徒刑 3月確定等情，有本院被告前案紀錄表 1份附卷可考。是被告本案如事實欄一㈠所示施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾 5年，惟被告在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後 5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第 3項所稱之「 5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴於法並無不合。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查

對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見原審法院 107年度訴字第 145號卷【下稱原審卷】第65頁、第136頁至第139頁、本院卷第117頁至第119頁、第140頁至第144頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。

（二）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解： 訊據被告固坦承於上開時、地施用第一、二級毒品及販賣第二級毒品未遂等犯行不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有要販賣第一級毒品，LINE對話紀錄所稱女孩、女、女工均係指K他命、女生軟的係指摻入K他命之咖啡包，我只有要賣 K他命云云；辯護人則以：被告於警詢時雖表示「男的」是安非他命，「女的」是海洛因，但被告警詢時精神狀況不佳，所為陳述與事實有出入，「女的」應該係指第三級毒品愷他命，且被告警詢所陳述之內容並無補強證據云云為被告辯護。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告於如事實欄一㈠所示時間、地點，施用第一、二級毒品之事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供認不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第30062號卷【下稱偵卷】第17頁、第20頁、第21頁、第 129頁、原審卷第64頁、第140頁、本院卷第116頁、第139頁、第145頁），且其經警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應一情，亦有尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各 1紙在卷可查（見偵卷第47頁、第49頁、臺灣新北地方法院檢察署 106年度毒偵字第9071號卷第66頁），此外，並有自願受搜索同意書 1紙、新北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、查獲現場及扣案如附表編號5所示針筒照片6張在卷可查（見偵卷第23頁至第33頁、第53頁、第57頁、第63頁、第65頁），復有如附表編號5所示注射針筒 1支扣案可佐，堪認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。

（二）次查，被告於如事實欄一㈡所示時間、地點販入第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命伺機販賣，未及賣出即為警查獲之事實，業據被告於原審及本院審理時供承：我承認販賣第二級毒品未遂，扣案甲基安非他命是要拿來吸食的，有機會就賣賣看，有打算賣，LINE對話紀錄中與「俊源」的對話，是他在問我甲基安非他命的價位，如果比較便宜，就從我這邊拿不諱（見原審卷第84頁、第 140頁、本院卷第 116頁、第139頁、第141頁、第142頁、第145頁、第 146頁），且有被告之LINE對話紀錄翻拍照片20張在卷可查（見偵卷第65頁至第85頁），並經原審法院勘驗被告如附表編號1 所示手機之LINE對話紀錄查明屬實，有原審法院107年5月22日準備程序筆錄所附勘驗結果及附件照片21張在卷可稽（見原審卷第84頁、第87頁至第93頁）。再者，被告於106年9月29日凌晨 2時35分許為警查獲時，經警扣得如附表編號2至4所示海洛因、甲基安非他命及夾鏈袋乙情，亦有自願受搜索同意書 1紙、新北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 1份、查獲現場及扣案物照片13張在卷可查（見偵卷第23頁至第33頁、第53頁至第65頁），另扣有如附表編號1至4所示之物可佐，且扣案如附表編號2、3所示之海洛因及甲基安非他命，均經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，其中白色粉末 3包，毛重1.8210公克，淨重1.1306公克，驗餘量1.1296公克，檢出成分海洛因，白色粉末 1包，毛重0.9948公克，淨重0.6620公克，驗餘量0.6593公克，檢出成分海洛因，白色或透明晶體 1包，毛重1.5553公克，淨重1.3622公克，驗餘量1.3609公克，檢出成分甲基安非他命，有該院毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵卷第139頁）。又被告販入海洛因以伺機販賣乙情，亦有被告與「俊源」等人之LINE對話紀錄在卷可參。細譯被告以如附表編號1 所示手機與「俊源」之LINE訊息內容如下：「俊源：1000多重」、「被告：到底是女孩一，還是男孩一」、「俊源：女孩確定要一個，男生如果體重可以的話也要你」、「被告：天哥一張我給 0.5吧」……「俊源：還需要哦」「被告：怎」、「被告：如」、「俊源：女」、「被告：多」、「被告：少女」、「被告：多少」、「俊源： 500」；被告與「張夢麒」之LINE訊息內容如下：「被告：女生軟的我這就有，可以馬上處理，數量都可以，不一定要拿多，散的我都出」；被告與「鍾小龍（起訴書誤載為「鐘小龍」）」之LINE訊息內容如下：「鍾小龍：去找你」、「被告：找我」、「被告：幹」、「被告：麻」、「被告：說」、「鍾小龍：女」、「被告：多少」、「鍾小龍：1500」、「被告：嗯嗯」、「被告：三重天台」，有該LINE對話紀錄 1份在卷可參（見偵卷第65頁至第85頁），而被告於警詢時，經警提示上開對話內容時供稱：「男」代表安非他命，「女」代表海洛因等語甚明（見偵卷第19頁），核與毒品查緝實務上常見之毒品暗號相符，堪認上開對話內容中，被告與「俊源」、「張夢麒」、「鍾小龍」均有提及海洛因之交易無訛。又依上開對話內容所示，與被告聯繫之「俊源」、「鍾小龍」，均係直接詢問毒品價錢而為購毒之表示，可見其 2人均非與被告不熟識之初次購毒者，而被告與「張夢麒」對話內容，雖因「張夢麒」已讀不回而無從確認其等是否完成毒品交易，然自被告傳送之訊息以觀，其等應係有一定交易之共識，足徵被告平時即常與他人聯繫海洛因之販賣事宜，復佐以被告於原審審理時自承同時向「家弘」販入如附表編號2、3所示毒品，「家弘」並交付如附表編號4 所示空夾鏈袋16個（見原審卷第64頁、第 140頁），亦可佐被告有將販入之海洛因及甲基安非他命以夾鏈袋分裝再行賣出之意，再參以被告於原審及本院審理時已自白販賣第二級毒品未遂之犯行，則其同時販入之海洛因，同有伺機販賣之意，堪可認定。

（三）又販賣第一、二級毒品均係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且本案被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間、電話通信費，與買家聯繫後，進而出面交付其售賣之毒品，而被告於本院審理時亦稱：我安非他命中間會賺一些來吃，抽一點點等語不諱（見本院卷第 116頁）。是被告販入如附表編號2、3所示毒品伺機販賣，應有營利之意圖，亦可認定。

（四）被告及辯護人雖以前揭情詞置辯。然查：

1、被告於為警查獲後，於106年9月29日凌晨 3時52分許至同日上午 5時30分許，因身體不適在警方戒護下搭乘救護車至新北市立三重聯合醫院就醫，固有被告警詢筆錄及新北市立聯合醫院診斷證明書各 1紙在卷可查（見偵卷第16頁、第93頁）。然被告該日係於上午8時2分起始開始經警詢問，且其於警詢時，就員警詢問事項均能切題回答，而就其施用毒品之時間、地點、方式、購買毒品之對象、時間、地點、種類及金額等項，亦能具體詳細說明，且就員警提問LINE對話紀錄涉嫌販賣毒品事項為具體之辯解，是被告於警詢時是否因精神不濟而隨意回答，已有可疑。且被告於警詢時既甫經警查獲，尚無時間衡酌事情之輕重，斯時就員警詢問之細節事項，應尚無編造與事實不符事項之心思，則其於警詢時稱LINE對話紀錄中「男」代表甲基安非他命，「女」代表海洛因，應可反應其實際意思。況被告於警詢時辯稱通訊軟體LINE中好友詢問事項均僅係詢問市場價錢，其則轉貼他人的對話內容云云（見偵卷第19頁），既否認販賣毒品犯行，則其僅為迴避販賣第一、二級毒品罪嫌，而無暇兼顧LINE對話紀錄中用語，係於直接面對員警詢問而為坦然回應，所陳述內容亦與一般毒品交易時使用之暗語、代號相符，足徵其於警詢時之陳述應係信而有徵，辯護人此節所辯，應無足採。

2、次按買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院103年度台上字第3391號判決參照）。經查：

（1）被告於警詢時供稱：「男」代表安非他命，「女」代表海洛因等語（見偵卷第19頁）；嗣於原審107年4月17日準備程序時先稱：如附表編號1 所示手機之LINE對話紀錄都不是我的云云（見原審卷第64頁）；又於原審107年5月22日準備程序時辯稱：這些內容都不是我跟他們通話的，因為有一段時間手機不是我在用的，LINE對話紀錄最近對話對象「瓜」、「俊源」、「鍾小龍」等人我都不認識云云（見原審卷第82頁、第83頁）；同日準備程序經提示LINE對話紀錄後改稱：我承認對話內容都是我的，但我們都是講二級的，不是講一級的云云（見原審卷第84頁）；嗣於原審107年10月4日審理時始改稱：我承認我有販賣第二、三級毒品未遂，但我沒有販賣第一級毒品云云（見原審卷第140頁、第141頁），並由辯護人為其辯護稱：LINE對話紀錄所指「女的」應該是指愷他命云云（見原審卷第 141頁）；嗣被告於本院準備程序及審理時始供稱：我從頭到尾都沒有講到第一級毒品，只有講二級毒品跟 K他命，男生朋友是安非他命，女的、女孩、女工都是代表 K他命，「女軟的」、「女生軟的」是加了 K他命的咖啡包，海洛因我是說「細的（台語）」，我沒有賣第一級毒品，我從頭到尾都只想要賣K他命、安非他命云云（見本院卷第116頁、第146頁、第149頁），足見被告就其LINE對話紀錄中所指「女孩」、「女」、「女生軟的」、「女工」等語，前後供述不一，已難逕信為真。況被告與「俊源」、「張夢麒」、「鍾小龍」等人之LINE訊息內容，均係以「女孩」、「女」、「女生軟的」等暗語暗指交易之毒品種類，另被告與「梁媛」之LINE訊息內容如下：「被告：可以讓二三個小男工給弟弟檔檔嗎～很哈」、「梁媛：沒有男工」……「梁媛：我沒男工」、「只有女工」、「被告：那抽抽菸」等語（見偵卷第81頁），則被告於向他人調取毒品時，亦係以「女工」為毒品之代稱。而往昔一般係以「軟的」或「女」代表海洛因之毒品暗語，稽之被告於警詢時亦供稱：LINE對話紀錄中「女」代表海洛因等語（見偵卷第19頁），亦與一般毒品交易常用之暗語相符，足徵被告確有向外販售海洛因之意甚明。再佐以被告為警查獲時，確經扣得如附表編號2、3所示海洛因及甲基安非他命，足見被告確有管道可以取得該二種毒品，因認被告持有海洛因及甲基安非他命，確有伺機轉賣之意圖無訛。

（2）又毒品交易雙方以通訊軟體LINE聯繫買賣事宜，未免徒增經人發覺或為警查獲之風險，均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。然毒品種類甚多，單被告所接觸之毒品即有海洛因、甲基安非他命、愷他命、愷他命咖啡包及搖頭丸，其與上游賣家或下游買家間若非以雙方均習知之用語交涉，如何就交易毒品之種類、數量及金額達成合意，是被告與他人交涉毒品買賣事宜，本應以通用暗語或彼此已有默契之語詞以為溝通。查被告與「俊源」、「張夢麒」、「鍾小龍」、「梁媛」等人LINE對話紀錄中以「女孩」、「女」、「女生軟的」、「女工」以為毒品代稱，以資區別其他LINE對話紀錄中「男生朋友」、「男孩」、「男工」等所指之甲基安非他命，是被告並非僅與單一對象為上開暗語之使用，而其與毒品上游賣家及下游買家既為避免為警查緝，而以暗語代號稱呼所欲詢價之毒品，應以普遍使用相同毒品之人可以了解之暗語稱之，倘其自行命名或任意更換代稱，則上游賣家或下游買家如何確定其所欲購買或伺機販賣之毒品種類及價格。另觀諸被告與「俊源」之LINE對話紀錄中提及「褲子」（見原審卷第92頁），而被告於本院審理時辯稱：「褲子」係指搖頭丸云云（見本院卷第 146頁）。然一般毒品交易時，買賣雙方通常以「女孩」、「女」、「女生」、「軟的」、「女工」代稱海洛因，而愷他命（或俗稱 K他命），因首字聲母為ㄎ，是故或以首字聲母同為ㄎ之「褲子」等生活慣用語代稱。是被告稱「女孩」、「女」、「女生」均係指 K他命、「女生軟的」係摻有 K他命成份之咖啡包、「褲子」係指搖頭丸云云，顯非一般毒品使用者之慣常用語，所辯已難逕信為真。而被告早於90年間即因違反毒品危害防制條例案件為警偵辦，又有多次因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑入監執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其應知悉販賣海洛因之罪刑至嚴且重。則被告倘係有意販賣愷他命，逕以愷他命之代號或暗語與他人交涉即可，如此買賣雙方均無誤認之虞，然其以「女孩」、「女」、「女生」、「軟的」、「女工」等海洛因代號及暗語稱之，非但有混淆誤認之虞，且若為警查緝，亦將徒增其涉嫌販賣第一級毒品之嫌疑，而趨吉避凶乃基本人性，倘非確有其事，被告豈會使用將使其身陷販賣第一級毒品罪刑之暗語，足徵，其LINE對話紀錄中「女孩」、「女」、「女生」、「軟的」、「女工」等確係海洛因代稱甚明。則其上開所辯，顯係臨訟編撰的飾卸情詞，不足採信。

（3）至被告辯稱所稱「女生軟的」係指摻有 K他命之咖啡包云云，然被告於LINE對話紀錄所稱「女生軟的」實與一般理解「女生」、「軟的」同為海洛因代稱，而被告於警詢時亦稱：「（問：你說你跟朋友的對話內容，男代表安非他命，女代表海洛因，然後其中跟張夢麒的對話，女生軟的我這裡都有，可以馬上處理，數量都可以，不一定要拿多，散的我都出，這代表什麼意思？）我的意思是我有管道可以介紹給他，如果他要毒品，我可以幫他處理好這條交易管道」等語（見偵卷第20頁），是被告亦不否認其與「張夢麒」對話中「女生軟的」係指海洛因。況被告於本院審理時供稱：咖啡包一般都是1包1包的等語（見本院卷第116 頁），然觀諸被告與「張夢麒」之LINE對話紀錄中稱「散的我都出」等語（見偵卷第77頁），亦與被告交易咖啡包之情形不同。益徵被告所稱「女生軟的」應非摻有 K他命之咖啡包甚明。

3、又所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關聯性之證據，且並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，足資保障其所陳犯罪事實之真實性，即為已足；不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院 108年度台上字第1005號、第1010號參照）。查被告於警詢時供稱：男代表安，女代表海洛因等語不諱（見偵卷第19頁），被告上開LINE對話紀錄中所稱「女孩」、「女」、「女生」、「軟的」、「女工」，亦與一般毒品交易市場用以代稱海洛因之情形相符，且被告為警查獲時亦持有海洛因，業如前述，是除被告於警詢時之陳述外，上開LINE對話紀錄及扣案之海洛因均足以補強被告於警詢時陳述之真實性，辯護人稱除被告於警詢時之陳述外並無其他補強證據云云，亦無足採。

（五）綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，俱應予依法論科。

三、論罪：

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院 101年度第10次刑事庭決議㈠參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪及同條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪。

（二）被告如事實欄一㈠所示，施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）又被告各以一行為觸犯施用第一、二級毒品罪及販賣第一、二級毒品未遂罪，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，各從一重之施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪處斷。公訴意旨認被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，應予分論併罰，容有誤會。再被告上開所犯施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）公訴意旨認被告係先與「俊源」、「阿嘉」、「張夢麒」、「鍾小龍」、「瓜」等人達成販賣第一、二級毒品之合意，再販入扣案之海洛因及甲基安非他命云云。然觀諸被告與「阿嘉」之LINE訊息內容，應係被告向「阿嘉」調取毒品，而被告與「俊源」、「張夢麒」、「鍾小龍」、「瓜」等人之LINE訊息內容，僅足以證明其等分別向被告接洽毒品買賣事宜，尚無從逕認被告係因與其等達成販賣第

一、二級毒品之合意而販入扣案之海洛因及甲基安非他命，是以公訴意旨此節所指，應有誤會，併予敘明。

（五）被告意圖營利而販入如附表編號2、3所示毒品，惟尚未及賣出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第 4條第 1項之罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪責相當原則。經查，本案被告如事實欄一㈡所示欲伺機販賣牟利而販入之海洛因僅1.7926公克，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，其販賣第一級毒品未遂減輕後，縱量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告販賣第一級毒品未遂之犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依刑法第70條規定，遞減之。

（六）按數罪併罰之案件，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。檢察官以被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第1025號判處有期徒刑 5月確定（下稱甲案）；因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度訴字第 583號判處有期徒刑9月、5月確定（下稱乙案）；因竊盜案件，經原審法院以99年度訴字第696號判處有期徒刑 4月（共9罪）、9月（共8罪）確定（下稱丙案）；又因搶奪案件，經原審法院以100年度訴字第485號判處有期徒刑9月（共2罪）、6月確定（下稱丁案），上開案件由原審法院於100年11月29日以100年度聲字第5191號裁定應執行有期徒刑8年，惟其中丙案業於105年6月13日假釋出監前之同年 4月21日執行完畢，而認被告有累犯規定之適用。惟丙案與被告另犯之甲、乙及丁案於 100年11月29日經裁定定其應執行刑時，丙案之刑顯未執行完畢，自與上開決議意旨所述情形有別（最高法院107年度台非字第178號判決意旨參照），是檢察官認被告有累犯之適用，容有誤會。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行罪證明確，爰引毒品危害防制條例第 4條第6項、第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第55條、第25條第 2項、第59條之規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟欲以販賣第一、二級毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，復施用第一、二級毒品，實屬不該，兼衡其犯後僅坦承部分犯行之犯後態度，及其犯罪動機、情節、所生危害、生活、家庭、經濟狀況、智識程度及檢察官求刑等一切情狀，就施用第一、二級毒品部分，量處有期徒刑10月，就販賣第一、二級毒品未遂部分，量處有期徒刑9年6月，並定應執行有期徒刑10年，且就沒收部分說明：扣案如附表編號2、3所示之物，經送檢驗結果，分別含有海洛因及甲基安非他命成分，屬查獲之第一、二級毒品，而其外包裝袋與所包裝之第

一、二級毒品，難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段併予沒收銷燬之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號1、4所示之物，為被告犯本案販賣第一、二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項沒收之。至扣案如附表編號5 所示之物，係被告所有供其犯本案施用毒品所用之物，應依刑法第38條第 2項前段規定，沒收之。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨略以：被告固於警詢時供稱與俊源等人之對話中所謂「男」代表甲基安非他命，「女」代表海洛因，惟被告係於徹夜未眠、精神不濟之情況下製作筆錄，陳述不免與事實有所出入。實則「男」係指甲基安非他命，「女」則為K他命，「女軟的」則為K他命咖啡包，否則「女」倘係指海洛因，則「女軟的」又究何所指？再參酌被告坦承有施用甲基安非他命及海洛因，然在被告與「梁媛」之LINE對話紀錄中，被告竟明確對「梁媛」所持有且願提供之「女工」之毒品毫無興趣，益證所謂「女」、「女工」、「女軟」係指 K他命，實非海洛因甚明，原判決就上開有利於被告之證據未予審酌，復未說明不予審酌採信之理由，僅略以被告業於警詢時自白，且於警詢時所供稱「男」代表安非他命、「女」代表海洛因與毒品查緝常見之暗號相符，而輕率認定被告有販賣第一級毒品之行為，顯然有違罪疑惟輕原則，認事用法自有未洽；即使被告於警詢時之供述非不可採信，惟被告之自白本不得作為有罪判決之唯一證據，仍應有其他補強證據，惟本案除被告之自白外，別無其他積極證據足以證明被告有販賣第一級毒品之行為。此外，原判決略以若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人，自曝於險之理云云，推論被告有營利意圖而販入第一級毒品海洛因，不僅出於臆測，且此一理由倘若可採，則毒品危害防制條例之轉讓毒品罪豈非成為具文？被告並非累犯，亦無販賣毒品之前案紀錄，且交易金額及數量非鉅，顯見僅為最底層之小額販售，與毒品之中、大盤商尚屬有別，對社會危害實屬輕微；換言之，即使被告有販賣毒品之行為，應受非難，詎原審不察，竟分別量處有期徒刑10月、 9年 6月，衡情不免失入，有違罪刑相當原則云云。惟查：1、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。經查：

（1）原判決既已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告於警詢時供稱：「男」代表安非他命，「女」代表海洛因等語，核與毒品查緝實務上常見之毒品暗號相符，堪認被告與「俊源」、「鍾小龍」之對話紀錄中均係暗指海洛因之交易，又與被告聯繫之「俊源」、「鍾小龍」均係直接詢問毒品價錢而為購毒之表示，可見其 2人均非與被告不熟識之初次購毒者，足徵被告平時即常與他人聯繫海洛因之販賣事宜，復佐以被告自承同時向「家弘」販入如附表編號2、3所示毒品，「家弘」並交付如附表編號4 所示空夾鏈袋16個，亦可佐被告有將販入毒品分裝再行賣出之意，參以被告於原審審理時已自白販賣第二級毒品未遂之犯行，認其同有伺機販賣所販入海洛因之意，已詳細說明其得心證之理由，並經本院逐一剖析論證如前，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

（2）至被告與「梁媛」之LINE對話中，「梁媛」稱：「我沒男工」、「只有女工」，被告答稱：「那抽抽菸」、「哈」，「梁媛」答稱：「不要」、「我不要害你」，被告稱：「害我」，「梁媛」稱：「你不是都戒起來了」等語，有其等LINE對話紀錄翻拍照片 2張在卷可查（見偵卷第81頁）。足見「梁媛」向被告表示其有「女工」時，被告並未表示拒絕，反而表示「那抽抽菸」等語，被告上訴意旨稱其明確對「梁媛」所持有且願提供之「女工」之毒品毫無興趣，以此推論「女」、「女工」、「女軟」係指 K他命，實非海洛因，應屬無據。

（3）再按「營利之意圖」係行為人內心主觀之意思，不易從表面直接觀察得知，然就證據法則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院89年度台上字第 299號判決參照）。經查，海洛因及甲基安非他命量微價昂，而被告業司機，且為小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵卷第15頁），衡情其經濟狀況不豐，除供己施用外，應無多餘款項購置多餘毒品。而被告扣案如附表編號2、3之海洛因及甲基安非他命重量雖非至鉅，然衡以被告於警詢時稱：扣案海洛因及甲基安非他命，是用3,000 元向「家弘」購買等語（見偵卷第17頁），於本院審理時供稱：海洛因 1公克要價4至5,000元，甲基安非他命 1公克要價2至3,000元等語（見本院卷第116頁、第146頁），則扣案之海洛因及甲基安非他命要價3,000元或1萬元，而被告顯非資力雄厚之人，倘非有利可圖，應無平白甘冒自罹刑章之風險，而於該次販入海洛因或甲基安非他命後，再以販入之同一價格、重量與純度，甚至以同一重量及純度而低於原價轉售或無償轉讓他人之理，則被告 1次購入扣案之海洛因及甲基安非他命，再伺機轉賣以營利，應符於一般經驗法則。且販賣海洛因及甲基安非他命均為政府嚴令查緝之犯罪行為，苟非為圖利，衡情當無甘冒刑事訴追之風險與人交易之理，是有償交易海洛因、甲基安非他命，除有非出於意圖營利之反證外，殊難認無營利之意圖，而觀諸被告與「俊源」、「阿嘉」、「張夢麒」、「鍾小龍」、「瓜」等人之LINE對話內容，並未見其等有何特殊親誼，又其等向被告詢價，被告亦均告以相當價格，足見被告確有販賣海洛因及甲基安非他命之營利意圖甚明。而被告購入扣案之海洛因及甲基安非他命僅係伺機販賣，業經認定如前，原判決認其主觀上有營利之意圖，亦不違經驗法則與論理法則，是上訴意旨稱原判決推論被告有營利意圖而販入第一級毒品海洛因，將使轉讓毒品罪成為具文云云，亦無理由。

（4）據上，被告猶執前詞否認犯行，自不足採。

2、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本案原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。而被告前有多次施用毒品前科，其於假釋付保護管束期間，竟再犯本案犯行，且係同時施用第一、二級毒品，原審量處有期徒刑10月，並無不當或違法；而販賣第一級毒品罪為法定本刑死刑或無期徒刑之罪，原判決就被告販賣第一、二級毒品犯行，依刑法第25條第 2項按既遂犯減輕之規定，再依刑法第59條酌減其刑之規定，依法遞減後，適用刑法第57條規定，量處有期徒刑9年6月，並與前開經判處有期徒刑10月部分定應執行有期徒刑10年，亦未有濫用其自由裁量之權限，復未違反量刑內部性界限，尚無不當或違法之情形，是上訴意旨主張原判決量刑仍屬過重，亦非可取。

3、綜上，被告上訴仍執前開情詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何國彬偵查起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。