最高法院107年度台非字第21號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第21號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉興國

上列上訴人因被告恐嚇取財等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國106 年7 月31日第一審刑事確定判決（106 年度訴字第87號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第10359、14149 、25409 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院106 年度台非字第6 號判決參照）。二、經查被告劉興國前因犯竊盜（共）12罪，經臺灣高等法院99年度上易字第1852號、臺灣桃園地方法院99年度審易字第1208、1371號、桃簡字第3081號（應係3018號之誤載）、臺灣新竹地方法院100 年度審易字第251 號判決，分別判處有期徒刑5 月（4 罪）、8 月（3 罪）、6 月（2 罪）、4 月（3 罪），嗣經臺灣新竹地方法院100 年度聲字第1137號裁定，定應執行有期徒刑4 年6 月確定，刑期自民國100 年4 月14日起算，原至104 年6 月4 日期滿，而於執行中之103 年12月9 日假釋，乃被告於104 年5 月17日之假釋期間中，再犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院105 年度審簡字第948 號判決處有期徒刑3 月確定，上開假釋因而於105 年9 月23日經撤銷，應執行殘刑5 月又26日，有相關判決書、裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、法務部矯正署臺北監獄函附卷可稽。被告前案假釋既經撤銷，該案徒刑即尚未執行完畢，其於105 年4 月26日至30日間犯下本件竊盜及恐嚇取財未遂罪，並不符合受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，臺灣桃園地方法院106 年度訴字第87號判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。經查被告劉興國㈠、因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於99年6 月25日以99年度審易字第452 號判決其犯竊盜共2 罪，分別處有期徒刑8 月及5 月，並定其應執行有期徒刑1 年，被告不服提起上訴後，嗣經臺灣高等法院以99年度上易字第1852號判決上訴駁回，於99年8 月27日確定。㈡、因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於同年8 月27日以99年度審易字第1208號判決其犯竊盜共6 罪，分別處有期徒刑6 月、6 月、5 月、4 月、4 月、4 月，並定其應執行有期徒刑1 年8 月，嗣於同年11月8 日確定。㈢、因竊盜案件，經同法院於99年10月29日以99年度審易字第1371號判決其犯竊盜共2 罪，分別處有期徒刑8月及5 月，並定其應執行有期徒刑1 年，於同年11月22日確定。

㈣、因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於100 年2 月24日以100年度審易字第251 號判決處有期徒刑8 月，嗣於同年5 月9 日確定。㈤、因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於99年12月10日以99年度桃簡字第3018號判決處有期徒刑5 月，並於100 年1 月17日確定。被告上開㈠至㈤所示各罪所處之有期徒刑部分於確定後，臺灣臺北地方法院檢察署先後以99年執助字第2718-1、3018-1號、100 年執助字第87-1、378-1 、1992號指揮書接續執行（執行指揮書之執行日期依序自100 年4 月14日起至101 年4 月13日止〈㈠之部分〉、自101 年4 月14日起至102 年10月27日止〈㈡之部分〉、自102 年10月28日起至103 年10月27日止〈㈢之部分〉、自103 年10月28日起至104 年3 月27日止〈㈤之部分〉、自104 年3 月28日起至同年11月27日止〈㈣之部分〉），惟被告上開

㈠至㈤所示數罪所處之有期徒刑經臺灣新竹地方法院於100 年9月30日以100 年度聲字第1137號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年6 月，並於同年10月17日確定。臺灣臺北地方法院檢察署嗣註銷上開5 件執行指揮書，改以100 年執助字第2392號執行有期徒刑4 年6 月（執行指揮書之執行日期自100 年4 月14日起至104 年8 月27日止），亦即於臺灣新竹地方法院100 年度聲字第1137號裁定確定前，前開㈠至㈤各罪所示之刑並無任何一罪已執行完畢。嗣被告於103 年12月9 日獲准假釋出監，並付保護管束，惟其在假釋中再犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院於105 年5月30日以105 年度審簡字第948 號判決處有期徒刑3 月，並於同年6 月28日確定。法務部乃於105 年9 月23日以法授矯教字第10501093290 號函撤銷其假釋，並核定其應執行殘刑5 月又26日，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105 年執更字第1908號執行指揮書執行殘刑，預定執行期滿日為106 年6 月9 日，以上有相關之判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部105年9 月23日法授矯教字第10501093290 號函、法務部矯正署臺北監獄105 年10月4 日北監教字第10500255810 號函及報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。從而，被告105 年4 月26日至30日間再犯本件竊盜共2 罪及共同犯恐嚇取財未遂罪時，前開㈠至㈤所示案件所定之應執行刑有期徒刑4 年6 月，因撤銷假釋而仍有殘刑尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件竊盜共2 罪及共同恐嚇取財未遂罪即不能論以累犯。原確定判決（即臺灣桃園地方法院106 年度訴字第87號判決）未及審酌上情，就被告本件所犯竊盜共2 罪及共同恐嚇取財未遂罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，均屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第28條、第320 條第1 項、第346 條第3 項、第1 項、第27條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭