最高法院一○六年度台非字第六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○六年度台非字第六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉興國

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○五年八月十一日第一審確定判決（一○五年度審易字第二五四七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○五年度偵字第一八二三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。二、被告劉興國前因多次竊盜案件，經台灣新竹地方法院以一○○年度聲字第一一三七號裁定合併定應執行有期徒刑四年六月確定，發監執行後，於一○三年十二月九日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為一○四年六月四日。然被告於假釋期間之一○四年五月十七日因故意再犯竊盜罪，經台灣新北地方法院以一○五年度審簡字第九四八號判處有期徒刑三月，於一○五年六月二十八日判決確定。復經法務部於一○五年九月二十三日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函准撤銷假釋，由台灣台北地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於一○五年四月十二日因犯竊盜案件，經台灣新北地方法院以一○五年度審易字第二五四七號判決，認被告前揭竊盜案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。依前揭說明，該判決即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。

三、經查被告劉興國前因犯竊盜十二罪，經台灣高等法院九十九年度上易字第一八五二號、台灣桃園地方法院九十九年度審易字第一二○八、一三七一號、桃簡字第三○一八號、台灣新竹地方法院一○○年度審易字二五一號判決，分別判處有期徒刑五月（四罪）、八月（三罪）、六月（二罪）、四月（三罪），嗣經台灣新竹地方法院一○○年度聲字第一一三七號裁定，定應執行有期徒刑四年六月確定，刑期自民國一○○年四月十四日起算，原至一○四年六月四日期滿。而於執行中之一○三年十二月九日假釋，乃被告於一○四年五月十七日之假釋期間中，再犯竊盜罪，經台灣新北地方法院一○五年度審簡字第九四八號判決判處有期徒刑三月確定，上開假釋因而於一○五年九月二十三日經撤銷，應執行殘刑五月二十六日，有相關判決書、裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署台北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、法務部矯正署台北監獄函附卷可稽。被告於一○五年四月十二日犯本件攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，並不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣新北地方法院一○五年度審易字第二五四七號判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑及沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第二項、第三百二十一條第一項第二、三款、第三十八條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭