最高法院107年度台非字第38號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第38號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃義銘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106年2月24日第一審刑事簡易判決（106 年度審簡字第342號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第19號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院106年度台非字第6號判決參照）。二、被告黃義銘前因（一）毒品案件，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度訴字第607 號判決判處有期徒刑9月、4月，並分別減刑為有期徒刑4月15日、2月，應執行有期徒刑6 月確定（下稱甲案，指揮書執畢日期民國97年6月3日）；

（二）又因搶奪、竊盜等案件，經臺北地院以95年度訴字第1944號判決判處有期徒刑1年、6月，並分別減刑為有期徒刑6月、3月確定；（三）復因毒品案件，經臺北地院以95年度訴字第2012號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院判決駁回上訴確定；

（四）再因毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第436 號判決判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年確定；（五）另因搶奪案件，經臺北地院以96年度訴字第1421號判決判處有期徒刑1年4月（共2罪），並減刑為有期徒刑8月（共2 罪）；（六）再因毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第1728號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；（七）嗣因毒品案件，經臺北地院以96 年度訴字第1836號判決判處有期徒刑8月、4月確定；（八）再因毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第1776 號判決判處有期徒刑9月（共2罪）、5月（共2 罪）確定；（九）另因毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第1727號判決判處有期徒刑1年2月、10月，並分別減刑為有期徒刑7月、5月確定；（十）又因詐欺案件，經臺北地院以97年度簡字第1729號判決判處有期徒刑3月確定；（十一）後因毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1675號判決判處有期徒刑10月（共3罪）、5月（共3 罪）確定。而上開

（二）至（六）所示之數罪刑，經臺北地院以97年度聲字第2438號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱乙案，指揮書執畢日期100年9月9 日）；上開（七）至（十一）所示之數罪刑，經臺灣高等法院以97年度聲字第3358號裁定定應執行刑有期徒刑6年6月確定（下稱丙案，指揮書執畢日期107年3月9 日），並與甲案接續執行，於104年3月19日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣因於保護管束期間另涉他案，經法務部於105年2月3 日以法授矯字第00000000000 號函核准撤銷假釋，應執行殘刑2年5月16日等情，有相關判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、法務部矯正署嘉義監獄函附卷可稽。被告假釋既經撤銷，仍須執行原殘餘刑期，而前甲案、乙案又分別於97年6月3日及100年9月9 日執行完畢，其於105年11月9日犯下本件施用第一級毒品罪，並不符合受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，臺灣臺北地方法院106年度審簡字第342號判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。

原判決認定：被告黃義銘基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年11月9日19時許，在臺北市○○區○○街000巷00弄00號2樓住處，施用第一級毒品海洛因1 次等情。而論被告以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。並以被告有如前揭非常上訴理由二所載之犯罪前科，其中丙案與甲案接續執行，於104年3月19日縮短刑期假釋付保護管束出監之執行情形，因認其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑（再依自首之規定減輕其刑）。固非無見。

然查被告於105年11月9日犯本件施用第一級毒品罪，距其前開甲、乙案執行完畢日期97年6月3日、100年9月9日均已逾5年；又依卷內105年1月8 日法務部矯正署嘉義監獄報請撤銷假釋報告表所載，被告前開丙案執行指揮書原執行完畢日期為107年3月9 日，因縮短刑期後刑期終結日為106年9月4日（107 年度執聲非字第1號卷），被告本件犯罪日期即係在丙案執行完畢之前（至於被告於假釋中另犯他罪，假釋既經撤銷，仍須執行原殘餘刑期，其執行完畢更在本件犯罪之後）。則被告本件犯罪並不符合受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第11 條前段、第62條前段、第41條第1項前段，毒品危害防制條例第10 條第1項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭