最高法院108年度台上字第1780號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1780號

上訴人

陳翌暉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年3 月26日第二審判決（108 年度上訴字第128 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第21138 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳翌暉有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予王景生1次，以及販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分之毒咖啡包予王景生未遂1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品既遂及販賣第三級毒品未遂各1 罪，於先均依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑後，再均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，復就上訴人所犯販賣第三級毒品未遂部分，另依刑法第25條第2 項未遂犯之規定遞減輕其刑後，分別量處上訴人有期徒刑3 年8 月及有期徒刑1 年10月，及諭知相關之物沒收，並就上訴人所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑4 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊本件販賣第三級毒品既遂及未遂犯行之對象均係同一人，且所販賣毒品數量非多，犯罪情節並非嚴重。又伊於偵查中及事實審法院審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好。另伊係為籌措配偶生產之相關費用，一時失慮而為本件販賣毒品犯行，犯罪動機並非惡劣。乃原審並未詳細審酌上開各情，就伊本件所犯2 罪所處之有期徒刑，合併定應執行刑為有期徒刑4 年，實屬過重。㈡、伊本件所販賣毒品之數量非鉅，且所獲得之利潤亦屬甚微，其情節僅屬毒品之零星販售，惡性顯較大量出售毒品謀利之大盤、中盤毒販為輕，依其情形應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。乃原審未詳細斟酌上開各情，遽認伊並無上開減輕其刑規定之適用，殊有可議。㈢、伊僅有因毀損案件經判處有期徒刑5 月之前科紀錄，足見伊之素行尚屬良好，且伊係因一時失慮而為本件犯行，所犯情節亦非重大，業如前述，足徵伊之惡性非重，並非頑劣之徒。乃原審未詳細考量上開各情，遽就伊本件所犯之前述2 罪均論以累犯並加重其刑，恐與司法院釋字第775 號解釋意旨有違，亦有未洽云云。

惟查：㈠、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；另數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款、第53條分別定有明文。原判決維持第一審就上訴人本件所犯販賣第三級毒品既遂及未遂各1 罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑3 年8 月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑5 年6 月以下），合併定其應執行刑為有期徒刑4 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，經核既未逾越刑法第51條第5 款及刑事訴訟法第370 條（禁止不利益變更原則）所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，自不得任意指為違法或不當。上訴人上訴意旨，徒憑己意泛謂原審未審酌如其前述上訴意旨㈠所載各情，對其所定之應執行刑過重云云，而對原審量刑裁量權之適當行使，任意加以指摘，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第59條之酌減其刑規定，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條各款所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減其刑之適法原因。原判決就本件上訴人所犯何以不能適用上述酌減其刑之規定，已說明上訴人本件所為嚴重危害國民健康及社會治安，依其情節並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合等情綦詳（見原判決第10頁第5 至21行）；則原判決因而未依上述規定酌減其刑，尚難指為違法。上訴人上訴意旨，徒憑己意泛謂原審未斟酌如其前述上訴意旨㈡所載各情，遽認其並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用為不當云云，而就原審量刑或酌減其刑裁量權之適法行使，任意爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案固應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。惟細繹之，祇在法院認為個案應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。除上述情形以外，若法院裁量結果認為依累犯規定加重其刑，並無違反比例或罪刑相當原則者，自無違背上述解釋意旨之問題。原判決就上訴人本件所犯販賣第三級毒品既遂及未遂各1 罪，何以均應論以累犯並加重其刑，已說明上訴人前於民國105 年間因毀損案件，經臺灣花蓮地方法院以105 年度原易字第56號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年7 月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院上訴人前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之前述2 罪，應均依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯。參酌上訴人前案犯行所判處之有期徒刑5 月經執行完畢，於1 年後即再為本件販賣第三級毒品既遂及未遂各1 次之犯行，且上訴人本件所為除嚴重助長國人施用毒品之惡習外，並對國人健康及社會秩序危害甚鉅，足見上訴人主觀上具有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項之規定予以加重其刑等旨綦詳（見原判決第9 頁第1 至12行）。依本件個案情節觀察，原判決依前揭規定加重其刑，其量刑裁量權之行使，尚無顯然輕重失當而有違比例及罪刑相當原則之情形。則原判決對於上訴人本件所犯之販賣第三級毒品既遂及未遂各1 罪之科刑，雖均維持第一審未量處最低法定刑之判決，然既與罪刑相當原則及比例原則無悖，尚難指原判決依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。上訴意旨謂原判決對其本件犯行均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，恐與司法院釋字第775 號解釋意旨有違云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，顯屬誤解前開解釋意旨，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑裁量權之適當行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文

最高法院刑事第三庭