最高法院108年度台非字第121號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第121號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

符捷先

上列上訴人因被告違反證券交易法等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國104 年8 月14日第二審確定判決（102 年度金上重更㈠字第16號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第1462、1498、2364、2453、2454、2542、2676、3191、3192、3242、3877、3964、4086、4097、4098、4103、4130、4168、4210、4350號、96年度偵緝字第575 號、96年度偵字第15642、12832、16445、16446、16447號，及追加起訴案號：同署96年度偵字第 8944號、97年度偵字第8430、9486號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、第379 條第12款定有明文。所謂『未受請求之事項予以判決』，係指法院對於未經起訴、上訴、聲請、聲明或起訴、上訴、聲請、聲明效力所不及之事項，予以裁判者而言，並參酌司法院釋字第135 號解釋：『民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。』之意旨，該違法之訴外裁判一經確定，雖自始、當然無效，但因具有裁判之形式，仍應視個案情形之必要性，依非常上訴程序將該違法之裁判撤銷，以回復至撤銷前之訴訟狀態（最高法院98年度台非字第87號判決意旨參照）。二、本件臺灣高等法院檢察署（現為臺灣高等檢察署）檢察官前因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院100年 10月31日第二審判決（98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號，即附表乙所示），以101年度上字第16 號上訴書提起上訴，其上訴意旨略以：第二審判決就被告等人於力霸公司預付款交易不實會計憑證上核章挪用力霸公司款項之行為（下稱不實預付款交易）部分，撤銷第一審判決諭知被告涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪之宣告，改判論以刑法第342 條第1 項普通背信罪名，遽以形式上有無董事會選任決議，資為是否適用證券交易法上開加重處罰規定之唯一判斷標準，造成違法者反而不受法律規範之荒謬結論，難認無違經驗法則等語，而就被告前開不實預付款交易之犯罪事實提起上訴。又前開第二審判決就被告上開不實預付款交易部分係諭知：『符捷先共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月（下稱第二審判決主文前段）。又共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，拾伍罪，各處有期徒刑捌月，各減為有期徒刑肆月。（下稱第二審判決主文後段）』（均詳附表乙）。嗣經最高法院於102 年8 月14日以102 年度台上字第3250號判決諭知，將第二審判決主文前段（即第三審判決附表符捷先編號第2 之①，詳附表丙）撤銷，發回臺灣高等法院，並駁回關於被告其他部分之上訴，至關於前開第二審判決主文後段部分，徵諸該第三審判決於理由欄『甲、前言』所載：『八、凡檢察官及被告均未提起上訴之罪，即不再列載於附表內』，足徵第三審判決係認檢察官及被告就第二審判決主文後段之罪，均未提起上訴，是第三審判決附表內並未列載上揭第二審判決主文後段部分，至為灼然。三、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。所謂有關係之部分，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，然法院依起訴之全部犯罪事實而為觀察，所為認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束；上訴審法院依其職權之認定，亦不受檢察官或下級審法院認定之拘束。此際，法院依上訴之全部犯罪事實觀之，如認上訴之一部事實，與他部分事實並無實質上或裁判上一罪關係之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生所謂上訴不可分關係，則被告僅就有罪之一部事實提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對該部分之上訴效力及於其他部分（最高法院105 年度台非字第123 號、100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。再依刑事訴訟法第366 條明定第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，是第二審對於未經上訴之部分自不得審判（最高法院71年台上字3033號判例要旨參照）。四、經查，臺灣高等法院102 年度金上重更㈠字第16號刑事確定判決（下稱原判決）關於被告經上開最高法院判決發回部分，以：①被告於95年6 月30日以前，先後多次犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪、刑法第342 條第1 項之普通背信罪、證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪，均時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意為之，而論以刑法修正前之連續犯，被告以一行為觸犯上開各罪，應從重之連續特別背信罪處斷；②就被告於95年7 月1 日以後之各次犯行，分別係以一行為觸犯填製不實會計憑證罪、特別背信罪，均應依刑法第55條之規定，各從重之特別背信罪處斷；並以被告上開①之連續特別背信罪及②之15次特別背信罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，為其論罪理由，因而改判如附表甲所示主文，並酌定『應執行刑2 年』。準此，原判決將被告犯行依時間區別，就95年7 月1 日刑法修正施行前之部分（即①部分），依刑法第2 條第1 項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪，就刑法修正施行後之多次犯行（即②部分），則論以數罪，再與前揭依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議參照），足認原判決係認定被告所犯①、②部分各罪間係數罪併罰，並無實質上一罪或裁判上一罪關係，自無上訴不可分之問題；然前開第三審判決既認定第二審判決主文後段之罪未經當事人提起上訴，而僅將第二審判決主文前段部分撤銷發回，已敘明如上，則更審法院之審理範圍，自應限於第二審判決主文前段部分，無從因審判不可分之關係，認其審理範圍及於第二審判決主文後段部分。準此，原判決除就最高法院撤銷發回部分，改判如原判決附表三編號十六之㈠所示主文（即①部分）外，就不得審理裁判之第二審判決主文後段部分，諭知如原判決附表三編號十六之㈡所示主文（即②部分），顯與刑事訴訟法第366 條規定及前揭最高法院判例要旨有違。揆諸首開說明，係屬對未受請求事項予以判決之違背法令。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：上訴，係對於下級法院之判決聲明不服之方法，本於訴訟主義之理論，其不服之範圍，以當事人或其他有上訴權人之意思為準，全部或一部上訴，均無不可。刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所稱「有關係之部分」，係指案件具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言，若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部均生移審之效力。有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束，上級審法院基於審級制度之作用，亦不受下級審法律見解之拘束。當事人或其他有上訴權人就犯罪事實之一部提起上訴，上級審法院認其上訴合法時，除上訴部分與未上訴部分具有案件單一性關係，其上訴效力及於該未上訴部分外，未經上訴部分，即已確定，不在上級審法院審判之範圍。同理，上級審法院撤銷下級審法院之判決，發回更審，下級審法院之審判範圍，除與撤銷發回部分有案件單一性關係，基於審判不可分，應併予發回外，僅及於該撤銷發回部分，亦不待言。被告符捷先因違反證券交易法等罪案件，原審法院第二審（98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號）撤銷第一審關於被告符捷先之科刑判決，改判論處被告符捷先如其附表三（042）編號1 至 5所示罪刑，其中編號2（即不實預付款交易），係諭知如非常上訴理由所指之「第二審判決主文前段」及「第二審判決主文後段」。臺灣高等檢察署檢察官就符捷先等被告提起第三審上訴，本院102年度台上字第 3250號判決就被告符捷先部分，將原判決關於犯罪事實甲壹二㈢不實預付款交易2-①（即「第二審判決主文前段」）部分撤銷發回原審法院；另就甲壹二㈠虛偽循環交易、壹二㈡背書保證出具不實財報詐貸、參處分長期股權投資、柒其他屆次董事會、丙違法授信、丁壹違法授信、戊參購買小公司發行公司債部分，駁回檢察官之上訴。理由欄「甲、前言」說明：「二、附表所示同一被告同一編號之『原判決主文』欄有前、後段者，以①、②區別之」、「八、凡檢察官及被告均未提起上訴之罪，即不再列載於附表內」。亦即本院前開判決就被告符捷先部分僅就2-①（即「第二審判決主文前段」）部分撤銷發回更審。原審法院102 年度金上重更㈠字第16號確定判決關於被告符捷先部分，以：⑴被告於95 年6月30日以前，先後多次犯商業會計法第71 條第1款之填製不實會計憑證罪、刑法第342 條第1 項之普通背信罪、證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪，均時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意為之，而論以刑法修正前之連續犯，被告以一行為觸犯上開各罪，應從重之連續特別背信罪處斷；⑵就被告於95年7 月1 日以後之各次犯行，分別係以一行為觸犯填製不實會計憑證罪、特別背信罪，均應依刑法第55條之規定，各從重之特別背信罪處斷；被告上開⑴之連續特別背信罪及⑵之15次特別背信罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；改判如原判決附表三編號十六㈠、㈡所示罪刑（見原判決第一冊第205 、206 頁）。上揭⑴與⑵既無審判不可分關係，本院撤銷發回部分既僅⑴（即2-①）部分，原判決併就⑵ （即2-②)更為審理裁判如原判決附表三編號十六㈡，即有未合。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於其附表三編號十六之㈡部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭