最高法院108年度台非字第183號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第183號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

詹鈞智

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年7 月3 日第一審確定判決（106 年度豐簡字第399 號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署 106 年度毒偵字第1669號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47 條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1 項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1 項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。另併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時，最高法院106 年度台非字第63號判決可資參照。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查本件被告詹鈞智前因犯竊盜、毒品、妨害性自主等13罪，分別處有期徒刑3 月至6 月不等，均經判決確定（下稱前案），並經檢察官先就部分前案聲請臺灣臺中地方法院於民國（下同）102 年12月26日以102 年度聲字第4909號裁定定應執行之刑為有期徒刑2 年，嗣再就前案全部聲請同法院於103 年4 月30日以103 年度聲字第1509號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑3 年6 月確定。自102 年8 月30日入監執行，於105 年1 月7 日因縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，原應於105 年10月27日縮刑期滿，惟被告於假釋期滿前之105 年8 月7 日，另因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以105 年度審易字第3415號刑事判決處有期徒刑3 月確定（上開判決，下稱另案刑事判決），嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計9 月20日，有法務部106 年4 月18日法授矯字第00000000000 號函、法務部矯正署桃園監獄報請撤銷假釋報告表、另案刑事判決附卷可稽。茲被告所犯前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於106 年1 月13日，再犯本件施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，誤認被告前案中之一件施用第二級毒品案件經同法院以102 年度豐簡字第468 號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年9 月9 日執行完畢，因而認定被告所犯本件施用第二級毒品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其（此罪）未執行之刑，始可以已執行論。倘假釋中因故意更犯他罪（後罪），受有期徒刑以上刑之宣告，而應撤銷前罪之假釋，且因假釋經撤銷後，其出獄日數不能算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，從而，不能認為前罪之全部刑期已經執行完畢，後罪自無成立累犯之餘地，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段之規定甚明。

（二）經查，被告詹鈞智前因竊盜、毒品、妨害性自主等9 罪，經臺灣臺中地方法院以102 年度易字第1327號、102 年度豐簡字第349 號、102 年度侵訴字第128 號、102 年度豐簡字第402 、468 號、102 年度易字第2080號判決判處有期徒刑3 至6 月不等，嗣經同法院以102 年度聲字第4909號裁定定應執行2 年確定；另因竊盜等4 罪，經同法院以102 年度易字第2990號分別判處4 月、6 月，應執行1 年8 月。以上13罪又經同法院以103 年度聲字第1509號裁定定應執行3 年 6月確定，被告於民國102 年8 月30日入監執行，105 年1 月7 日因縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，其保護管束期間原應於105 年10月27日期滿。惟被告於假釋中更犯毒品罪，經同法院以105 年度審易字第3415號判處3 月確定，法務部乃撤銷被告之假釋，並應執行殘刑9 月20日；上情，有刑案資料查註紀錄表、法務部106 年4 月18日法授矯教字第00000000000 號函及監獄報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。被告前開假釋既經撤銷，依法仍應執行殘刑，尚難認上開罪刑已執行完畢。

（三）從而，被告於106 年1 月13日犯本件施用毒品罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原判決未察，認被告所犯本件施用毒品罪，係累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

（四）案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。是應由本院將原判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。又依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），非常上訴意旨既亦未指摘原判決關於沒收部分有何違法，此部分自不在本件審判範圍。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭