最高法院108年度台上字第2133號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2133號

上訴人

邱俊銓

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月23日第二審判決（107年度上訴字第952號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13734、19500號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄一、㈠所載變造如其附表（下稱附表）一編號5、6所示會計憑證即統一發票、三人以上共同犯詐欺取財之犯行，因而維持第一審所為依想像競合之例，從一重論以刑法第339 條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪（原判決第15 頁第3至7行「被告許勝淵、陳光輝就拍攝不實照片供被告許勝淵製作不成果報告表持向臺中市政府農業局詐領補助款部分，則均係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪及刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。」對照原判決第4頁事實欄之記載、第16 頁理由欄想像競合犯論罪之說明，可知該段第1 次「許勝淵」應為「甲○○」之誤，原審對上訴人此部分所犯之罪名已有敘及，上開誤寫應由原審更正之），依刑法第59條規定酌減其刑，處有期徒刑6 月之部分判決，駁回上訴人及檢察官於該部分在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人長期在臺中市后里區農會服務，職務為推廣股基層職員，雖掛名承辦民國103 年運銷設備改進計畫，實際上僅立於支援協助地位，均聽令於同案被告許勝淵，且因教育程度不高，並無能力察覺此乃違法行為，更因家中有父母、未成年子女而須仰賴此份工作，故不敢異議，原審對此漏未審酌，判處有期徒刑6 月，不得易科罰金，失之過重，有違比例原則。又原審雖已酌減上訴人之刑，但因不得易科罰金，依農會人事管理辦法第21條之規定，不得進用為農會勞工，為本案唯一不得續聘之人，上訴人家中尚有行動不便領有身心障礙證明之年邁老母、3 名在學子女，須賴上訴人扶養，若因本件入監執行，家中經濟勢必陷入困境，上訴人雖因前犯公共危險罪不符宣告緩刑之要件，但與其他同案被告獲得緩刑宣告之結果相較，實屬嚴重，請審酌上訴人犯行尚微，惡性非重，請就所犯再依刑法第59條規定予以酌減，原審就此均未詳為審酌，未具理由即予駁回，有判決不載理由之違法云云。

三、惟查：刑之量定，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。又受判決人得否易科罰金，須以犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限。此稱最重本刑係指法定最重本刑而言，即以法定刑之上度為認定基準，惟如遇有加重或減輕情形時，則視其為「刑法分則加重、減輕」或「刑法總則加重、減輕」而異其處理方式。倘為前者，法定本刑因法律明示應予加重、減輕，而有延長、縮短法定本刑之性質，法院無裁量之權，如加重後最重本刑已逾5 年，則不得為易科罰金之處分；同理，如減輕後最重本刑為5 年以下者，自得適用易科罰金之規定。倘為後者，法律授權由法官自由裁量，不影響原法定本刑，最重本刑係為有期徒刑5 年以下者，縱經加重，仍不影響易科罰金之適用；反之，原最重本刑係逾有期徒刑5 年者，雖經減輕，仍不得適用易科罰金之規定。另刑法第59條酌量減輕其刑之規定，參照刑法第61條「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重，得免除其刑」之規定，其僅能適用一次，不得再次適用而重覆減輕。原判決認定上訴人所為三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，依刑法第59條規定酌減其刑後之處斷刑，如減輕其刑至二分之一（刑法第66條前段），最輕者即有期徒刑6 月。並依第一審判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，根據案內事證，逐一說明其犯行情節、所生損害嚴重程度、角色分配及參與之惡性、犯罪後之態度，併綜合考量上訴人個人及家庭等生活狀況，而就其所犯上開之罪於處斷刑範圍內，量處有期徒刑6月，業列敘其論據。復說明上訴人前於106年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於106年2月24 日易科罰金執行完畢，上訴人在原審判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，即與刑法第74條第 1項第2 款規定不符，無從為緩刑宣告。原審既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，所處之刑亦無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情形，尤無上訴人所謂量刑理由不備而違法可言。且原審對上訴人所科之刑，如前所述，已屬處斷刑中最低刑，上訴人之所以無從易科罰金，乃因其所犯之罪係最重本刑為7 年以下有期徒刑之刑之罪，雖依刑法第59條規定酌減其刑，然其係法院依職權裁量減輕，原法定本刑乃不受影響，縱科處有期徒刑6月，仍不得適用刑法第41條第1項易科罰金之規定，惟上訴人仍可依同條第3 項規定易服社會勞動。又原審已依刑法第59條規定酌減上訴人之刑，參諸前揭說明，亦無重覆減輕之可能。從而，上訴人指摘原審科刑過重云云，無非係就該量刑裁量權行使及原判決詳為說明之事項，重為爭執，難認為適法上訴第三審之理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭