最高法院108年度台上字第399號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第399號

上訴人

李中瑜

選任辯護人

史乃文律師

選任辯護人

魏雯祈律師

上訴人

周佑任

上訴人

林偉辰

上訴人

陳賢宗

共同選任辯護人

劉世興律師

共同選任辯護人

段誠綱律師

共同選任辯護人

陳彥潔律師

上訴人

曾素凌

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月9 日第二審判決（107年度上訴字第1059號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第32122號，101 年度偵字第1152、2995、23941 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、李中瑜、周佑任、林偉辰及陳賢宗部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人李中瑜、周佑任、林偉辰及陳賢宗有如原判決事實欄所載單獨或共同販賣第三級毒品愷他命（亦稱K 他命）之各犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於周佑任（販賣愷他命予呂日理部分）、陳賢宗上開部分之科刑判決（至陳賢宗對於轉讓第三級毒品部分所提起之上訴，已經原審裁定駁回），改判仍論處（一）周佑任販賣第三級毒品罪刑及沒收；（二）陳賢宗販賣第三級毒品、共同販賣第三級毒品各2 罪刑及沒收。另維持第一審關於論處（一）李中瑜共同販賣第三級毒品罪刑及沒收；（二）周佑任販賣第三級毒品3 罪刑（販賣愷他命予黃俊凱部分）及沒收；（三）林偉辰販賣第三級毒品2 罪刑及沒收部分之判決，駁回檢察官及李中瑜、周佑任、林偉辰上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就李中瑜、周佑任否認犯罪部分及其等所辯各節認非可採，予以論述、指駁。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。該條所稱「具有較可信之特別情況」，屬於證據能力之要件，係指比較前後陳述之外在環境及情況，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述之心理狀態有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，而非出於自由意志或有其他違反法律所定證據蒐集時應遵守之程序等情而言，此與該陳述可否採為證據，有無證明力之判斷，係屬二事。李中瑜上訴意旨以原判決既認李欣祐於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，就李欣祐於警詢所為有利於李中瑜且與審判中證述相同部分之陳述，並未說明有何不可信之情況，即不予採納，指摘原判決有理由不備之違法。此部分係將證據能力之要件與證明力之判斷，相互混淆，執以指摘，自非適法之上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決關於李中瑜部分，係依憑李中瑜之部分供述、證人李欣祐（即購毒者）、游乙效（亦係共同正犯）之部分證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料，認定李中瑜確有共同販賣愷他命之犯行。並說明：（一）李中瑜於偵查中經檢察官提示原判決附表二編號1 所示通訊監察譯文後，供稱：譯文中「兩塊鹽」是指兩小包K 他命的意思，李欣祐請我幫他問門路，後來我就叫專線打給他，李欣祐之後打給我說不夠鹹，可能是他覺得品質不夠好等語，此與游乙效證述「兩塊鹽」是兩包 K他命之情節相符，如何可採。（二）游乙效主觀上有賺取差價之營利意圖，李中瑜與游乙效間有犯意聯絡及行為分擔，自不以李中瑜是否實際分得利潤作為認定構成販賣行為之依據。辯護意旨所稱無證據證明李中瑜有分得販毒款項，並不構成共同販賣第三級毒品罪，尚非可採。（三）參酌李中瑜之供述、證人李欣祐、游乙效之部分證詞，如何認定通訊監察譯文中之「兩塊鹽」是指兩小包K 他命之理由。又李中瑜、游乙效共同基於營利意圖，販賣第三級毒品，由游乙效與李欣祐於電話中達成兩包愷他命價格新臺幣（下同）700 元之合意，李欣祐縱僅付500 元，未足額支付價金，仍屬販賣既遂，尚難以此即認無營利意圖。關於周佑任部分，原判決則係綜合周佑任之部分供述、證人即購毒者呂日理、黃俊凱之部分證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料，而為周佑任確有本件販賣愷他命犯行之認定。對於其所辯係與黃俊凱共同販賣，其拿愷他命給黃俊凱，未曾收取款項，並無販賣意圖，敘明黃俊凱於警詢時證述周佑任是其毒品之上線，其向周佑任購買愷他命，有完成交易，周佑任交付毒品，其事後回帳（即給付價金之意）給周佑任，其等如何交易毒品之情形明確，周佑任之辯解如何不足採信等情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。復本於證據取捨之職權行使，針對證人李欣祐、黃俊凱於第一審翻異前詞，所為與事實不符，迴護李中瑜、周佑任之證言，如何不足採信，論述明白，亦與證據法則無違。李中瑜上訴意旨以其於通訊監察譯文中所稱「我們這裡的人」，並非指共同販毒之人，原判決以該譯文載有「那是還要還是怎樣？」等語，即認定李中瑜參與毒品之交付，有違經驗及論理法則。又李中瑜與游乙效並無犯意聯絡、行為分擔，且未從中獲得利益，原判決認李中瑜共同販賣，理由欠備。原判決未說明如何認定兩包K 他命之價格，亦未說明李欣祐僅支付500 元，是否影響於營利意圖之認定，判決理由亦有不備。周佑任上訴意旨主張由黃俊凱證稱毒品賣給第三人之後，回帳給周佑任，及就簡訊內容與通訊監察譯文相互以觀，可知其係與黃俊凱共同販賣，而非上下游關係，黃俊凱取得毒品時既未交付價金，而係事後回帳，周佑任所為非屬販賣行為，原判決僅以黃俊凱繪製之組織圖上下游結構，即認周佑任係其毒品上線，而非共同販賣，有違經驗、論理法則。原判決就黃俊凱在簡訊中向周佑任表示毒品不夠賣，及黃俊凱所稱回帳一事，未說明何以不足為周佑任有利之認定，亦有判決不備理由之違法等語。惟原判決已敘明參採游乙效所述兩包愷他命價格700 元及游乙效與李欣祐間之通訊監察譯文，而為該次毒品交易價格為700 元之認定，無李中瑜上訴意旨所稱判決不備理由之情形。又原判決並非僅憑黃俊凱之指證，即行論罪，亦無周佑任上訴意旨所指欠缺補強證據、判決不備理由之違法。原判決既未採納周佑任所為其與黃俊凱共同販賣毒品之辯解，則周佑任基於與黃俊凱間之買賣合意，將標的物（毒品）交付黃俊凱時，其販賣毒品犯行即屬既遂，並不因黃俊凱係以事後回帳方式給付價金，而有不同。至於黃俊凱取得毒品後，是否再行轉售，與周佑任應負之販賣毒品罪責無涉。原判決緃未就此說明，因於判決結果不生影響，與判決不備理由之違法情形，顯不相當。李中瑜、周佑任上訴意旨就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，或係未依卷內資料，或任憑己意、持不同之評價，所為之指摘，均非上訴第三審之適法理由。

五、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：李中瑜、游乙效共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，於其附表一編號1所示之時間、地點，以700元之價格，販賣愷他命予李欣祐等情。此次毒品交易，係李欣祐聯繫李中瑜表示欲購買愷他命，再由李中瑜聯繫游乙效將愷他命送至李欣祐住處，並交付愷他命予李欣祐。李中瑜、游乙效間有販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔，因而論處李中瑜共同販賣第三級毒品罪刑。並就李中瑜所為未販賣愷他命予李欣祐，僅基於李欣祐之請託代為詢問購毒管道，且不知李欣祐與游乙效有無交易成功，亦未分得款項，應為幫助施用，而非共同販賣之辯解，說明如何不足採納。依原判決所確認之事實及上開論斷說明，其適用法律並無不合。李中瑜上訴意旨仍執其所為僅係幫助施用，指摘原判決論其以共同販賣罪責，有所違誤。此部分持憑己見而為指摘，難認係適法之上訴理由。

六、原審綜合卷內資料，憑以認定李中瑜確有共同販賣第三級毒品予李欣祐之犯行明確。李中瑜及其原審辯護人於原審並未聲請勘驗李欣祐警詢時之錄音光碟，以確認該筆錄內容有無漏載或不符。又經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查？」李中瑜及其原審辯護人均答：「沒有」等語，有審判筆錄可稽。原審認李中瑜此部分犯罪事證已明，未另為其他無益之調查，無調查職責未盡之違法可言。李中瑜上訴意旨執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

七、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民事訴訟法第232條第1項前段定有明文。又依司法院釋字第43號解釋：「原判誤被告張三為張四，如全案關係人中別有張四其人，而未經起訴，其判決自屬違背法令，應分別情形依上訴、非常上訴及再審各程序糾正之。如無張四其人，即與刑事訴訟法第245條（現為第266條）之規定未符，顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨。除判決宣示前得依同法第40條增刪予以訂正外，其經宣示或送達者，得參照民事訴訟法第232 條，依刑事訴訟法第199條（現為第220條）由原審法院依聲請或本職權以裁定更正，以昭鄭重。」本件原審就周佑任部分單獨作成一份判決，其附表一編號2至4部分雖將周佑任誤載為「陳柏宇」，惟於判決全案關係人中別無「陳柏宇」其人，即與刑事訴訟法第266 條之規定未符，顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，原審自得依職權或聲請予以裁定更正。原審就此文字之誤寫已於民國107 年12月19日裁定更正，於法無違。周佑任上訴意旨執以指摘，要非上訴第三審之適法理由。

八、卷查本件警察詢問、檢察官偵訊周佑任時，已就原判決附表一編號1 所示販賣愷他命予呂日理之犯行，提示相關通訊監察譯文，詢以毒品交易情形，予周佑任辯明犯罪事實及自白之機會。惟周佑任均稱我是請呂日理去買10瓶啤酒等語，否認販毒，未自白犯罪，此有相關調查、訊問筆錄可稽。周佑任既未於偵查中自白，即與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之要件不合，無該項減輕其刑規定之適用。原判決就此未予說明，雖欠周詳，惟於判決結果不生影響。周佑任上訴意旨主張其無從由詢問中得以辯明該部分之犯罪事實，檢察官未再傳訊，逕予起訴。其於審理中既已就該部分為自白，應有前揭減刑規定之適用，指摘原判決未予適用，於法有違。此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非適法之上訴理由。

九、數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款規定甚明。又執行刑之量定，事實審法院有裁量權，倘其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即內部性界限）者，即難任意指為違法或不當。第一審判決就林偉辰所犯2罪，所處之有期徒刑1年6月、1年5月，定應執行有期徒刑1年10月，既在刑法第51條第5 款所定範圍之內，且無違背內、外部性界限，原判決認屬妥適，而予維持，於法無違。又本案與他案，或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案或同案被告之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據。林偉辰上訴意旨執第一審對同案被告張家維定刑之情形，指摘原判決對其所定之應執行刑過重，亦難認係合法之第三審上訴理由。

十、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。林偉辰、陳賢宗上訴意旨單純就原審未對其等為緩刑之宣告，指為判決違法，仍非第三審上訴之合法理由。

十一、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任憑己意指為違法，或單純為事實之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

十二、依上所述，李中瑜、林偉辰、周佑任及陳賢宗部分之上訴俱違背法律上之程式，均應駁回。此部分既應從程序上駁回，林偉辰、陳賢宗請求為緩刑之宣告，無從審酌，附予敘明。

貳、曾素凌部分

一、按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人曾素凌因犯販賣第二級毒品罪（處有期徒刑），不服原審判決，於107 年10月24日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭