最高法院108年度台上字第4372號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4372號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠

被告

蘇義祥

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月22日第二審判決（107 年度上訴字第2239號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告蘇義祥有其犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例從一重論處被告犯刑法第 339條之4第1項第2 款之加重詐欺累犯罪刑（一行為同時另觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）及相關沒收之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。是證人於警詢作成筆錄，自不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。本件原判決理由二援引證人即告訴人張金煥於警詢之陳述，資為認定參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第3 頁），其採證違背證據法則。

㈡按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，且從一重處斷乃就於主刑為輕重之比較（刑法第33條、35條參照），主刑以外之相關法律效果，既與從一重處斷無關，自得一併宣告。是以，行為人所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪（加重詐欺取財）所吸收，仍應一併適用；又詐欺集團之犯罪組織，參與犯罪組織者乃聽取號令而實際參與行動之一般成員，各別加入之時間、參與程度有別，組織犯罪防制條例第3條第3項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3年。本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯上開條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。本件原判決於事實欄認定被告於民國107年4月11日，參與由姓名年籍不詳成年人所發起、主持、操縱、指揮之具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，以提領被害人遭詐欺款項之1%為代價，負責提領工作，嗣於同年月12日12時許，持上開詐欺集團交付之金融卡提領現金新臺幣12萬元得手。於理由欄認其上開所為係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1 項第2款之加重詐欺取財罪，所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷；並敘明：基於同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用，以組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之保安處分（即強制工作）為刑法有關保安處分之特別規定，認其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開各罪之罪名，縱所犯與之具有想像競合犯關係之他罪，係屬上開各罪，亦無適用上開條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地。並謂本件被告所犯前揭2罪，係依想像競合關係從一重論以刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，而非組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪處斷，因認不適用同條例第3條第3項之規定對被告諭知強制工作云云（見原判決第6頁第27列至第7頁第16列）。然揆之說明，原判決既依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪刑罰以外之法律效果即該條例第3條第3項刑前強制工作之規定，並未被重罪即加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用，且法院於適用上開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作。則原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及是否符合比例原則（即所採措施〈指手段〉與強制工作規範目的是否相當），基於前述理由，認本件無再依前揭條例第3條第3項規定對被告宣告強制工作云云，自有適用法則不當、應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。

㈢司法院於108年2月22日作成之釋字第775號解釋意旨謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」故成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋所指罪刑不相當之情形，自應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原判決以被告前因詐欺案件，經第一審法院以 105年度中簡字第1085號判決判處有期徒刑4 月，於106年7月21日徒刑執行完畢，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（見原判決第5 頁）。未及依上開解釋意旨，就本案之情節，併斟酌被告是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，進而裁量是否有加重法定最低本刑之必要，則原判決所量處之刑是否逾越被告之罪責，即屬無從判斷，亦有調查未盡及理由不備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定、法律之適用或量刑，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭