最高法院108年度台非字第26號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第26號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

彭俊魁 民國00年00月00日生

上列上訴人因被告恐嚇案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國107年4月17日第一審確定判決（106 年度易字第1166號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵緝字第686號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47第1項條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。另二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（參酌最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議（二）決議意旨）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、查被告彭俊魁曾因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以98年度竹北簡字第164號判決判處有期徒刑3月確定；因妨害自由、毀損罪，經新竹地院以99年度審竹簡字第226號判決分別判處3個有期徒刑3月確定；因犯二次竊盜罪，經新竹地院以100年度審易字第765 號判決分別處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開案件因符數罪併罰關係，經新竹地院以101 年度聲字第28號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案)，甲案另與新竹地院101 年度聲字第573 號裁定（定應執行有期徒刑7年2月併科罰金20萬元確定，下稱乙案）接續執行，嗣於103 年12月31日縮短刑期假釋出監。被告原應於民國107年9月28日假釋付保護管束期滿。然其於假釋期間內又故意犯有期徒刑以上之罪，經法務部以106年7 月31日法授矯教字第10601072510號函撤銷假釋，假釋殘餘刑期為3年2月9 日，有被告刑案資料查註紀錄表及法務部矯正署自強外役監獄函影本附卷可稽。則參酌前揭說明，其中甲案因已於100 年12月14日已執行完畢，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，其效力不及於甲案徒刑。則被告再於106年3月10日19時30分許及106年3月14日10時40分許再犯本案，均與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原判決未予詳查，誤認被告前開假釋案件係於 103年12月31日縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。認定被告所犯本件犯行共二罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯上述二罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。三、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟（檢附法務部矯正署自強外役監獄前函影本）」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須假釋期滿且未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。非屬數罪併罰，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定合併計算假釋期間，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘假釋時，其中一罪徒刑已執行完畢，而於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，始得認與上開累犯之構成要件相符。

㈡、被告彭俊魁因①詐欺案件，經臺灣新竹地方法院98年度竹北簡字第164號判決判處有期徒刑3月確定。②妨害自由等罪案件，經同院99年度審竹簡字第226號判決判處有期徒刑3月、3月、3月，定應執行有期徒刑6 月確定。③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院99年度訴字第274 號判決判處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元確定。④違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經臺灣新北地方法院99年度訴字第1510號判決判處有期徒刑3月、3年4 月，併科罰金8萬元確定。⑤竊盜案件，經臺灣新竹地方法院100年度審易字第765號判決判處有期徒刑4月、2 月，定應執行有期徒刑5月確定。上開①②⑤之刑，經臺灣新竹地方法院101年度聲字第28號裁定定應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案），③④之刑，經臺灣新竹地方法院101年度聲字第573號裁定應執行有期徒刑7年2月，併科罰金20萬元確定（下稱乙案），甲案於民國100年12月14日執行完畢，乙案接續執行，嗣於103年12月31日因合併計算假釋期間而出監，應至107年9月28日假釋期滿，然被告於假釋期間內又故意犯有期徒刑以上之罪，假釋於106年7月31日被撤銷，須執行殘刑3年2月9 日，有相關資料在卷可稽。則被告於106年3月間再犯本件恐嚇危害安全罪之時，係在甲案之刑100年12月14日執行完畢5年以後，乙案尚未執行完畢之前，即非累犯。乃原判決雖同採上開前科資料，但竟誤論被告以累犯並加重其刑，有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭