最高法院109年度台上字第3130號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3130號

上訴人

張三多

選任辯護人

黃慕容律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年4月29日第二審判決（109年度上訴字第48號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第13362、13533號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人張三多有如原判決附表（下稱附表）一編號1至6所載販賣第一級毒品海洛因予董輝明，或董輝明、汪信宗2 人之各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品共6 罪刑（均處有期徒刑），暨相關沒收、沒收追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：㈠董輝明、汪信宗之證述前後反覆、矛盾，自不得作為不利上訴人之證據；且上訴人並無販賣或轉讓毒品之前科，本件亦未扣得任何毒品或相關器具，如何能認定其有販賣毒品犯行？又上訴人與董輝明間之通訊監察譯文，並未談及毒品，卷內亦無上訴人與董輝明等人所交易毒品種類之證據，原判決如何能認定是海洛因？㈡附表一編號1 該次是董輝明找上訴人合資購買毒品，上訴人雖未答應，但幫董輝明聯繫藥頭陳世德，由董輝明、汪信宗與陳世德交易毒品，此由上訴人與董輝明於民國108年1月11日之通訊監察譯文，並無隻字片語涉及毒品交易事項，及翌日致電詢問董輝明昨天交易如何，即可得證，惟原判決未採納上開有利上訴人之證據，又未說明理由，自有理由不備之違誤。㈢附表一編號1至6交易對象均有董輝明，惟原審未以董輝明驗尿之資料為證據，自有應調查之證據未予調查之違法。又原審引用之汪信宗尿液鑑定結果，縱有嗎啡、海洛因陽性反應，但該尿液是108 年8月2日所採集，如何能證明上訴人於108 年1月11日及2月24日（即附表一編號1、5）有販賣海洛因予其施用之證據？原判決此部分認定有理由不備之誤。㈣附表一編號2至5之海洛因，似與臺灣臺南地方法院109 年度訴字第22、23號被告邱文龍之販毒案件攸關，後者交易金額均為新臺幣（下同）800 元，前者則為1,000元或2,000元，則上訴人究獲利若干，亦非無商榷斟酌之餘地。㈤審判長在董輝明作證前，先告知偽證會處有期徒刑7 年，再問其如何在警詢做筆錄，另上訴人要求再傳喚董輝明作證，法官則說董輝明已幫上訴人說好話，為何要再傳？以上均屬剝奪上訴人司法上之權益。㈥上訴人並非專職販賣毒品者，且已接受美沙冬戒斷毒癮，又患有肺結核，另上訴人之藥頭邱文龍只被判處有期徒刑9年，原審卻定上訴人應執行刑有期徒刑16年2月，顯然過重云云。

經查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決採納證人董輝明於偵查中關於其先後於附表一編號1至6所示時、地，除編號1、5分別是與汪信宗共同出資2,000元外，其餘4次均係其個人各以1,000 元之價格，向上訴人購買海洛因之證詞；證人汪信宗於偵查及第一審所為附表一編號1、5，均係其與董輝明各出資1,000 元，由董輝明聯繫並出面向上訴人購買海洛因，其則在旁目睹交易過程之供述，佐以卷附上訴人與董輝明間之通訊監察譯文，雖未提及毒品交易事宜，惟上訴人並不否認上開通話乃董輝明為購買海洛因所為，再分析、比對卷附上訴人分別與董輝明，與其上手陳世德、邱文龍間之通訊監察譯文，及參酌上訴人所稱向陳世德、邱文龍購買海洛因之時間，以及董輝明之證詞，顯示上訴人與董輝明通話後，即聯繫陳世德或邱文龍購買海洛因，或與邱文龍聯繫，抑或向其購得海洛因後，即致電董輝明，且於取得陳世德或邱文龍交付之海洛因後，即於附表一編號1 至3、5之時、地與董輝明碰面之事實，詳加研判，認定上訴人有前述販賣毒品之犯行。復說明如何認定上訴人有營利之意圖，及董輝明於第一審翻異前陳及偵查中所為與上訴人合資之證詞，如何不足為有利上訴人之認定，以及就上訴人否認犯行所辯各節，何以不足採信各等旨，所為之論斷及說明，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而原判決就上訴人上述犯行，係以上訴人之部分陳述，及前揭通訊監察譯文等證據資料，作為董輝明、汪信宗指證之補強證據，且以該等補強證據與其2 人之證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑董輝明、汪信宗之證述為唯一證據，要無上訴意旨所稱之採證違法可言。

㈡本件有關董輝明所述，雖有前述不一，及董輝明、汪信宗2 人就汪信宗有無直接與上訴人交易之細節雖有出入，惟何以仍採信其等不利上訴人之陳述；又上訴人於108年1月12日致電詢問董輝明：「昨天那個可以嗎」，何以得為上訴人如附表一編號1 犯行之佐證；以及上訴人轉賣購自邱文龍之海洛因予董輝明，所獲利之金額等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第6 至14頁，理由貳、二㈢之⒊、⒋、⒌①②、㈣之⒉①⑵及②至④），查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。另董輝明與上訴人間之通訊監察譯文，雖未討論具體事件，亦未言及購買之毒品種類，然原審參酌上訴人、董輝明、汪信宗之供證及上訴人分別與陳世德、邱文龍之通訊監察譯文，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定董輝明、汪信宗係向上訴人購買海洛因，所為論斷，復無悖於經驗法則與論理法則。況販賣毒品罪之成立，並不以經查獲毒品或販賣工具等物為必要之證明方法，本案縱未查獲毒品或其他犯罪工具，亦不影響原判決之認定。是原判決自無上訴意旨所指違反證據法則之可言。又原審並未以汪信宗之尿液鑑定書作為認定本件犯罪事實之證據，上訴意旨此部分所指，自非依據卷內資料而為具體之指摘，亦難憑為適法之第三審上訴理由。

㈢除法律另有規定者外，凡應服從我國刑事裁判權之人，不問其為何人，均有為證人之義務；而證人除未滿16歲，或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結，觀諸刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項規定即明。所謂具結，乃證人以文書保證其所陳述之事實為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之意。又為使證人能在認識偽證處罰的負擔下據實陳述，刑事訴訟法第187條第1項明定：「證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。」另由當事人、辯護人聲請傳喚之證人，於其等詰問之後，審判長認尚有未盡完備，為求發現真實而有進一步澄清之必要時，同法第166條第4項明定審判長得逕為訊問，以資補充。卷查第一審依上訴人之聲請，傳喚董輝明到庭作證，審判長於其作證前，諭知證人具結義務及偽證之處罰；並於上訴人於第一審之辯護人、檢察官依交互詰問之次序詰問完畢後，始就董輝明之前在警局及檢察官處所為之陳述是否出於自由意志、有無遭受任何不法侵害、是否據實陳述等節為補充訊問（見第一審卷第138至168頁之審判筆錄），經核並無不法。再查上訴人及其原審選任之辯護人，於原審受命法官行準備程序時，雖聲請傳喚董輝明，以證明其是與董輝明合資購買毒品，惟於檢察官以董輝明業經第一審傳喚到庭作證，主張無再傳喚之必要，及經原審受命法官勘驗董輝明之偵訊錄音光碟後，上訴人則表示捨棄傳喚，其原審選任之辯護人亦表示：「同被告（上訴人）所述」等情，有上訴人及其原審選任之辯護人閱覽後並簽名之原審準備程序筆錄在卷可徵（見原審卷第121至123、153至157頁）。核無上訴意旨所指法官質疑其聲請傳喚董輝明作證之情事。又刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人答稱「沒有辦法調查」，其原審選任之辯護人則答稱「除鄭文斌外，沒有其他證據聲請調查」，並未聲請調查董輝明之驗尿相關資料，以查明其有無施用海洛因。因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之合法理由。

㈣量刑之輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明上訴人前述犯行，如何在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之處，依刑法第59條減輕其刑，並說明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，及所定之應執行之刑，並無不當，因而予以維持等旨甚詳，均核屬事實審法院裁量權之適法行使，且各罪所處之刑僅略高於法定最低處斷刑（有期徒刑15年），已屬從低度量刑，而所定之應執行刑亦未逾越刑法第51條第5 款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈤其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈥綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，雖於109年1月15日修正公布，並自同年7 月15日施行，其中法定刑處無期徒刑部分，並提高得併科罰金之數額，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭