最高法院109年度台上字第451號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第451號

上訴人

張正文

選任辯護人

鄭智文律師

　　　　　　吳文哲律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月5日第二審判決（107年度上訴字第1510號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第5078 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張正文有其事實欄所載未經許可，製造具有殺傷力及破壞性之金屬瓦斯氣瓶爆裂物之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人非法製造爆裂物罪刑（處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣〈下同〉8 萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日），復諭知相關之沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠依鑑定人林謂慶於第一審關於火藥、爆裂物等專業知識之陳述，煙火類火藥領域並非內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）偵查第五大隊之專業項目，而林謂慶及其主管乃法律領域之專家，並非化學、爆裂物鑑定之專家，則林謂慶暨所屬刑事警察局偵查第五大隊既無特別知識或經驗，就本件扣案疑似爆裂物，並無適格之鑑定能力，縱鑑定人楊勝雄所出具扣案不明粉末之成分定性鑑定毫無瑕疵，亦無法補正林謂慶所為鑑定之瑕疵。是林謂慶於審判中之陳述，暨所屬刑事警察局偵查第五大隊出具之106年3月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年4月13日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書自不具證據能力。㈡刑事警察局106年3月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書所採氣相層析/ 質譜分析法之鑑定方法可為定量分析，卻捨此不為定量分析，而以106年8月14日刑偵五字第0000000000號函覆：「疑似火藥重約17.85 公克，隨機取樣送驗結果認係煙火類火藥，實務上即認定該證物填充之火藥為17.85 公克。」等旨，以形塑煙火類火藥高達17.85 公克之假象，但無任何專業鑑定數據、理論支持，且卷內並無證據證明扣案金屬瓦斯氣瓶之承受力、抗壓力為何，何況扣案金屬瓦斯氣瓶原本即在供高壓氣體裝填，有極高之承受力、抗壓力，並不易瞬間爆裂。準此，更需相當證據證明扣案不明粉末（約17.85 公克）確足以爆裂該氣瓶，然卷內並無證據證明煙火類火藥佔扣案不明粉末之比例、含量為何，即無法證明足以產生爆炸力及破壞力，而能導致扣案金屬瓦斯氣瓶瞬間爆裂。再依林謂慶於第一審之陳述，可知林謂慶僅以外觀是否符合爆裂物常見外觀態樣，判斷是否為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之爆裂物，然符合爆裂物各個「外觀」要件至多僅是「必要要件」，並非「充要要件」，更何況不知煙火類火藥佔扣案不明粉末之比例，如何推論其爆炸力及破壞力。而林謂慶已陳述煙火類火藥容易受潮，且刑事警察局上開函文亦表示扣案不明粉末重量不同，乃因受潮之故，自不能排除扣案不明粉末於填充入扣案金屬瓦斯氣瓶時已受潮之合理懷疑，則上訴人所填充受潮之不明粉末，焉能創造較強之殺傷力，自不能認其有製造爆裂物之行為。㈢上訴人為降低施放煙火之危險性，始以扣案金屬瓦斯氣瓶製作，且上訴人未立即施放，不足以推論其主觀上非供節慶、娛樂及觀賞使用，而有製造爆裂物之犯意。何況上訴人於警詢時供稱：未立即施放，係因做完即被其父親叫去清潔馬路等情。再依林謂慶之陳述，我國應無任何機關、鑑定人有能力鑑定爆裂物，自不能期一般人對製造具爆炸力、破壞力爆裂物之刑事不法行為有所認知，則上訴人將不明粉末填充入金屬瓦斯氣瓶時，對其製造具爆炸力及破壞力爆裂物之行為並無認識，難謂其有犯罪之故意。㈣上訴人所犯前案乃詐欺、強盜等案，縱上訴人本件之行為成立犯罪，因其前案與本件犯行之罪質並不相同，揆諸司法院釋字第775號意旨，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原判決依前開規定加重其刑，與上開解釋意旨不符，同有違誤。㈤原判決理由已說明上訴人本件犯行有累犯規定之適用，惟於其事實欄並未明白認定上訴人成立累犯之事實，難謂無事實與理由相互矛盾之違法云云。

四、惟查：

㈠、鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210 條明定應適用關於人證之規定。又為擔保鑑定人陳述或判斷意見之真正，同法第202 條規定鑑定人應於鑑定前具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其為公正誠實之鑑定，擔保鑑定意見之真實。而為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158條之3乃明定其鑑定意見不得作為證據。反之，倘鑑定人已依法具結，即應認該具有特別知識經驗之鑑定人具結陳述之意見得為證據，而可供法院之參考。原判決已敘明刑事警察局業經臺灣高等檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」項目之鑑定機關，而卷附刑事警察局所出具106年4月13日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書及106年3月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係由彰化縣警察局依照臺灣高等檢察署檢察長概括囑託，將扣案金屬瓦斯氣瓶送請鑑定機關刑事警察局進行鑑定所得結果，並載明鑑定之方法及經過，依據刑事訴訟法第 206條、第208條第1項規定，應認有證據能力等旨（見原判決第2至3頁），於法並無不合。又原審依刑事訴訟法第208條第1項規定，命實施鑑定之刑事警察局承辦人林謂慶到庭說明，其身分與鑑定人相當，而林謂慶曾接受內政部警政署之防爆訓練，且從事爆裂物之鑑定實務長達9年，每月約鑑定1 至2件等情，業據其陳明在卷（見第一審卷一第130 頁），林謂慶既負責鑑定本件扣案金屬瓦斯氣瓶是否屬具有殺傷力之爆裂物，依其專業知識經驗，為相關資料之蒐集，綜合全部相關事證，憑為具體之斷定，且於原審審判期日到庭以鑑定人身分具結，說明其實施鑑定之經過及結果，並接受檢察官、上訴人及其辯護人之詰問，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208 條之規定要件，原判決認其所陳述之鑑定意見具有證據能力，而援引為裁判資料，核無違誤。上訴意旨㈠任憑己意，以林謂慶並無特別知識、經驗，漫詞指摘原判決認定林謂慶之鑑定意見，及上開刑事警察局所出具之鑑驗通知書、鑑定書均具有證據能力為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑鑑定人林謂慶、楊勝雄（即刑事警察局鑑識科人員）之陳述內容，並佐以卷附彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局106年4月13日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書暨所附蒐證照片、106年3月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年8月14日刑偵五字第0000000000號函，暨扣案金屬瓦斯氣瓶（內含煙火類火藥），以及上訴人自承有於其事實欄所載時、地，以扣案金屬瓦斯氣瓶為容器，填裝煙火類火藥，並於瓶口處置入綠色爆引（芯）與內部火藥相接合，而外露2 條綠色爆引（芯）於瓶口外，作為發火物以便點燃等情，因而認定上訴人有本件非法製造爆裂物之犯行。並對上訴人於原審所辯其目的在製作煙火，主觀上並無製造爆裂物之故意云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第11頁倒數第7 行至第12頁第11行）。而原判決亦詳細勾稽林謂慶、楊勝雄之陳述內容，以及上開刑事警察局所出具鑑驗通知書、鑑定書暨函文內容，說明如何認定上訴人所製成金屬瓦斯氣瓶確屬具有殺傷力爆裂物之理由（見原判決第6 至11頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨㈡、㈢置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶就其本件非法製造爆裂物之事實，徒憑己見再事爭辯，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就上訴人所犯非法製造爆裂物罪，雖先依刑法第47條第1 項規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），惟已依刑法第59條規定減輕其刑，且所量處之有期徒刑輕於非法製造爆裂物罪法定本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑，復已具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌其所為本件犯行對他人生命、身體及社會治安構成潛在危險，惟無證據證明其欲從事其他犯罪行為而製造爆裂物，兼衡其犯後態度、教育程度，暨家庭、經濟、婚姻之生活狀況等一切情狀而為量刑，依本件個案情節，原判決量刑裁量權之行使，尚無顯然輕重失當而有違比例及罪刑相當原則之情形，自難指原判決依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。上訴意旨㈣謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，顯屬誤解，尚非適法之第三審上訴理由。

㈣、刑事訴訟法第308 條所規定有罪判決書應記載之犯罪事實，係指屬於構成要件之犯罪事實，而構成累犯之前科事實，並非犯罪構成之事實，若未記載於有罪判決之犯罪事實欄，自不能認為違法。本件原判決論上訴人以非法製造爆裂物罪，已說明參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，上訴人本件犯行應依累犯規定加重其刑之理由，是原判決犯罪事實欄雖未記載構成累犯之前科事實，惟僅係文字省略，並非事實及理由不相適合，自不能遽指為違法。上訴意旨㈤謂原判決犯罪事實未記載有關累犯之事項云云，而據以指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

㈤、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭