臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1510號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1510號

上訴人

即被告

張正文

選任辯護人

鄭智文律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度重訴字第7號中華民國107年7月12日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第5078號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張正文明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造或持有，竟未經許可，基於製造爆裂物之犯意，於民國105年11月間某日，在其彰化縣○○鄉○○村○○街00號住處前，以金屬材質之瓦斯氣瓶為容器，內填裝碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分之煙火類火藥共計17.85公克後，在該金屬瓦斯氣瓶瓶口處，置入1條19公分綠色爆引(芯)與內部煙火類火藥相接合，而外露2條各4公分綠色爆引(芯)於瓶口外，作為發火物以便點燃，並以透明膠帶纏繞固定該外露綠色爆引(芯)於瓶身，及封住該金屬瓦斯氣瓶瓶口處，而製造完成可於瞬間爆發，將人體殺傷或將物品毀損之具有殺傷力及破壞性之金屬瓦斯氣瓶爆裂物1枚。嗣為警於105年12月23日中午11時0分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在其上開住處3樓房間雜物櫃查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與

最高法院99年度台上字第84號、101年度台上字第3287號判決意旨參照)。而內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)業經臺灣高等檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」項目之鑑定機關(參照臺灣高等檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之臺灣高等檢察署檢察長概括選任鑑定機關或鑑定人名冊，見本院卷第77至79頁)，本案刑事警察局所出具106年4月13日刑偵五字第1063400140號鑑驗通知書及106年3月21日刑鑑字第1060004558號鑑定書，係由彰化縣警察局依照上級檢察機關首長函示指示，將扣案金屬瓦斯氣瓶送請刑事警察局進行鑑定所得結果，並載明鑑定之方法及經過，依據刑事訴訟法第159條立法理由及同法第206條、第208條第1項規定，應認有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案其他由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告張正文(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時，均表示同意作為本案證據使用(見本院卷第38頁背面至第39頁、第49頁背面、第68頁背面、第103頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於上開時地，以扣案金屬瓦斯氣瓶為容器，再填裝碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分之煙火類火藥後，在扣案金屬瓦斯氣瓶瓶口處，置入1條19公分綠色爆引(芯)，而外露2條各4公分綠色爆引(芯)在瓶口外，作為發火物以便點燃，並以透明膠帶固定該外露綠色爆引(芯)，及封住扣案金屬瓦斯氣瓶開口處等情，惟否認有何製造爆裂物犯行，辯稱：其只想要嘗試看看可不可做出觀賞用之煙火來玩，於是將廟會沒有燃放完的煙火拆掉，將煙火內之火藥粉裝入其弟弟玩生存遊戲用過之瓦斯鋼瓶內，其加入的火藥是煙火的火藥，有不同顏色，其放在瓦斯瓶內，想說應該也是放煙火，並非要製造爆裂物等語。經查：

(一)被告確有於上開時地，以扣案金屬瓦斯氣瓶為容器，再填裝碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分之煙火類火藥共計17.85公克後，在該扣案金屬瓦斯氣瓶瓶口處，置入1條19公分綠色爆引(芯)與內部煙火類火藥相接合，而外露2條各4公分綠色爆引(芯)於瓶口外，作為發火物以便點燃，並以透明膠帶纏繞固定該外露綠色爆引(芯)於瓶身，及封住該金屬瓦斯氣瓶瓶口處等情，為被告所自承在卷，且其於檢察官偵查時，對於上開犯罪事實亦為認罪之表示(見偵卷第66頁)，復有臺灣彰化地方法院105年聲搜字第1273號搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷(見偵卷第10至14頁)，及如附表所示之物扣案可憑，此部分事實堪以認定。

(二)按刑法及槍砲彈藥刀械管制條例所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言(最高法院22年上字第4131號判例意旨參照)。而爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置，甚至包含有定時裝置、詭雷、遙控裝置等便利犯罪完成或增強犯罪效果之裝置。另槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之「爆裂物」，則係指與砲彈、炸彈、子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。無論是刑法第176條、第186條、第186條之1或第187條各罪所謂之爆裂物，因均「具有殺傷力或破壞性」，當然均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之「彈藥」。且爆裂物因其殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心，威脅公共秩序。為有效遏止危害，86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條將爆裂物改列於本條予以加重處罰(原列於第11條)，以確保社會治安。立法理由係以其危害性重大作為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度應與第7條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈相同或相類者為限。另爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要(最高法院104年度台上字第560號判決要旨參照)。又槍砲彈藥刀械管制條例之製造爆裂物罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造爆裂物之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。既、未遂判斷之標準，應視製造之爆裂物有無殺傷力為衡。

(三)扣案之金屬瓦斯氣瓶經送刑事警察局，由該局偵五隊偵查正林謂慶，以外觀檢視法、X光透視法、拆解法、燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法等方式進行鑑定，結果認為：1、外觀檢視及X光透視結果：送驗證物疑似爆裂物1枚，係以市售已使用過之金屬瓦斯氣瓶為容器，長約8.5公分、瓶身直徑1.3公分、瓶口直徑約0.6公分、重約49.5公克，瓶口外露綠色爆引(芯)2條各長約4公分，並以透明膠帶將爆引(芯)纏繞固定於瓶身。經使用X光透視內部結構，內部疑似有填充火藥。2、拆解及取樣鑑析結果：以遙控方式(落錘擊解器)拆解疑似爆裂物，於瓶內取出綠色爆引(芯)1條長約19公分，及總重約17.85公克疑似火藥之不明粉末；該綠色爆引(芯)係以對折捲曲之方式緊密填塞插入容器內並與內部之火藥接合。將疑似火藥之不明粉末取樣送驗，檢出碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥。3、綜合研判：送驗證物疑似爆裂物1牧，係以市售已使用過之金屬瓦斯氣瓶為容器，於容器內部填裝煙火類火藥，並於瓶口處緊密填塞插入1條以對折捲曲之爆引(芯)作為發火物，該外露之2條爆引(芯)均深入容器內並與內部之火藥接合，依其整體結構研判認屬結構完整之點火式爆裂物(具有發火物及火藥)，認具有殺傷力一情，此有該局106年4月13日刑偵五字第1063400140號鑑驗通知書及鑑驗蒐證照片等在卷足憑(見偵卷第15頁、第18至24頁)。又鑑定人林謂慶拆解該扣案金屬瓦斯氣瓶所採樣之粉末，送刑事警察局鑑識科化學股鑑定該粉末成分，由該股警務正楊勝雄，以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法等方式進行鑑定，結果認為：該粉末經檢視為銀色粉末，並混合少許磚紅色及白色顆粒；淨重0.98公克，取0.43公克供鑑定用罄，餘0.55公克；檢出碳粉、硫粉、鎂粉、鋁粉及過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥一情，此有該局106年3月21日刑鑑字第1060004558號鑑定書、該局鑑識科「爆炸物與爆炸殘跡鑑定操作程序書」、「爆裂物案件處理要點修正規定」、該次鑑定之「爆炸物與爆炸殘跡證物鑑定流程及結果紀錄總表」暨照片、該局鑑識科歷次取得財團法人全國認證基金會認證證書等在卷足憑(見偵卷第17頁、原審卷一第191至198頁、第215至237頁)。又實務上對於爆裂物殺傷力、破壞性之認定，係經外觀檢視、X光透視、實際拆解及火(炸)藥取樣鑑析等步驟，研判其發火物、火(炸)藥量及起爆方式是否完整有效，足能作用引爆並破壞容器產生爆裂(發)結果作為認定標準。如有必要，則以實際試爆方式測試爆裂物是否能將測試用紙箱(中華郵政紙箱)炸燬，以其所呈現之客觀爆炸現象及結果，藉以研判爆炸之威力能否達到殺傷人或破壞物之標準。本案鑑驗採上述鑑定程序，以拆解方法細部分析爆裂物之結構，因其填充之藥量充足且整體結構完整，研判點燃爆引(芯)會產生爆炸(裂)之結果，因而認定具有殺傷力，亦有刑事警察局106年8月14日刑偵五字第1060079355號函在卷可查(見原審卷一第39至40頁)。

(四)本件復經鑑定人林謂慶於原審及本院證稱：其鑑定爆裂物已9年，每月鑑定1、2件。鑑定本案扣案金屬瓦斯氣瓶時，其首先就該扣案金屬瓦斯氣瓶外觀、材質、形式等去做測量，並比對市面上是否有相類似的東西，而該相類似的東西是何用途，該等東西經改造後會達到什麼效果，這過程其也會用X光去拍攝透視該扣案金屬瓦斯氣瓶裡有無疑似火藥粉末，或銅條、鐵片、鐵釘等傷人毀物之物品，拍完X光之後，再將該扣案金屬瓦斯氣瓶浸泡液態氮，使該扣案金屬瓦斯氣瓶外殼變得比較容易擊解，其再用硬鐵塊把它擊解，並將這些碎片做分解，其再去認定這些碎片是爆裂物的哪種零件，並再去研判該等零件是否屬爆裂物的三個要件即火藥、爆引芯、適當容器。其拆解扣案金屬瓦斯氣瓶後有收集粉末並採樣送交刑事警察局化學組為分析鑑定，俟化學組鑑定該粉末樣本為煙火類火藥。本案是以金屬瓦斯氣瓶為容器，置入煙火類火藥，並將綠色爆引芯強塞插入該金屬瓦斯氣瓶內並與內部之火藥接合，瓶口外露該綠色爆引芯，並以透明膠帶纏繞在瓶身到瓶口處，將爆引芯固定在瓶身，且該透明膠帶有封住該金屬瓦斯氣瓶瓶口處，幾乎看不到瓶口，所以火藥也沒漏出來，就結構而言，應有殺傷力。結構完整點火式爆裂物需具有煙火類火藥、爆引芯及適當容器，火藥如在密閉容器內，就會迅速膨脹而爆裂容器傷人。刑事局第五大隊在鑑驗爆裂物這方面，除了既定的工作準則外，運用的就是一個慣例，憑藉經驗、目視、各種聲響去判斷爆炸有無威力，如果客觀條件已經足夠，加上火藥量如果夠大的話，就不會用引爆的方式，因為引爆的話，就沒有辦法去鑑驗火藥量到底是多還是少。還有如果已經經過很長時間的儲存、運送以及天氣等因素，用引爆的方式是不客觀的。其工作上面常常用類比跟推定。就以一個最小的連珠砲來講，連珠砲的含量只有0.6公克的黑火藥，就是跟本案被告所用的黑色火藥是完全一樣的成分，在實務上，有許多案例是這個小小的連珠砲因為投擲不當炸傷眼、手的話也產生很嚴重的一個傷害，這個連珠砲如果是用這種鋼管容器，改變成這個鋼管容器，火藥量再乘以個30倍、40倍，那爆炸的威力就不止這個連珠砲的威力等語(見原審卷一第115至134頁、本院卷第108至111頁)；鑑定人楊勝雄於原審及本院證稱：其自中央警察大學鑑識系畢業，自88年間起即至刑事警察局鑑識中心化學組任職。其自本案扣案金屬瓦斯氣瓶所取樣之粉末為鑑定，第一檢驗方式是燃燒試驗法，該取樣粉末其用點燃之蠟燭靠近時，該取樣粉末有產生煙霧及火花跳動，具有爆炸、燃燒的能力及煙霧的狀況；第二個檢驗方法是呈色試驗法，其主要是確定該取樣粉末裡有無無機鹽類成分，該取樣粉末經過呈色試驗，並沒有表列的氯酸根、硝酸根及亞硝酸根的呈色反應；第三個檢驗方法是氣相層析質譜分析法，其有檢驗出硫的成分；第四個檢驗方法是核磁共振分析法，其沒有檢驗出有機的成分出來；第五個檢驗方法是紅外線光譜分析法，其有檢驗出過氯酸鉀的成分出來。第六個檢驗方法是掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法，其就該取樣粉末所鑑驗出之碳、硫、鋁、鎂屬良好還原劑，至氯酸鉀則是屬良好之氧化劑，火藥成分之氧化劑與還原劑會混合燃燒，而進行氧化還原反應產生能量，而釋放出高熱並產生煙霧氣體。其僅就偵五隊所送採樣火藥為成分鑑定後，將成分交由偵五隊自行鑑定是否具有殺傷力。採樣火藥屬粉末混和物具有相當危險性，數量又少，要成分定量很困難，其僅就成分為鑑定等語(見原審卷一第166至187頁、本院卷第112至113頁)。又本件關於扣案粉末化學成分之鑑定，係由刑事警察局鑑識科化學股警務正楊勝雄負責鑑定，而非由鑑定人林謂慶為之，已如前述，辯護人以鑑定人林謂慶於原審就硝酸鋇、硝酸鉀、木炭、鋁鎂合金、蟲膠、氟硅酸鈉、酚醛樹脂、氧化銅、三氧化二鉍、海綿鈦、聚氯乙烯、碳酸鍶等元素在火藥裡面具有何種作用等非屬於其專業之化學問題部分拒絕回答為由，逕指其專業知識不足，自非可採。

(五)由刑事警察局之鑑定結果及鑑定人林謂慶、楊勝雄之證述可知，被告所製成之金屬瓦斯氣瓶爆裂物，其內雖僅以煙火類火藥填充，但因其填充之藥量充足且整體結構完整，點燃外露之綠色爆引(芯)後會產生爆炸(裂)之結果，足以毀物傷人，而具有有爆發性、瞬間性、殺傷力及破壞性等特性，為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「爆裂物」無疑。且扣案之金屬瓦斯氣瓶，係經刑事警察局鑑識人員，本於其專業知識經驗，並依據上開「爆炸物與爆炸殘跡鑑定操作程序書」、「爆裂物案件處理要點修正規定」，而以上開外觀檢視及X光透視、遙控拆解及取樣送驗等符合現行鑑識科學所接受之科學方法進行鑑定，除於鑑定書內具體敘明各該方法實施鑑定之經過，並於原審到庭說明認定前開爆裂物具有殺傷力或破壞力之依據及說理，並無未盡確實或欠缺完備情事，是鑑定機關以點燃法之外的科學鑑識方法所得具有殺傷力之結論，自不影響驗證結果的可信性，故前開鑑定書及鑑定人林謂慶、楊勝雄所得之結論自可供憑採(原審以鑑定人林謂慶僅以扣案金屬瓦斯氣瓶結構是否完整、其內是否置有充分數量火藥以及有無爆引芯為發火器等，作為認定爆裂物之標準，並據以推認扣案金屬瓦斯氣瓶具有殺傷力或破壞力，而未斟酌爆裂物火藥被引燃燃燒後，其火藥成分中之氧化劑與還原劑混合燃燒產生氧化還原反應過程效應等情為由，逕行創設鑑定標準，而否定上開鑑定報告關於殺傷力之認定結果，自有未合)。再由上開最高法院判決意旨可知，爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準(辯護人於本院以槍枝之殺傷力係以焦耳來計算為由，主張本件爆裂物應有應力分析與壓力容器之計算公式等語，自難認有據)。查本件扣案金屬瓦斯氣瓶內已裝約3/4滿之煙火類火藥，且有用透明膠帶將引芯固定在瓶身上，並在金屬瓦斯氣瓶瓶口用一層透明膠帶封口，此經鑑定人林謂慶證述在卷(見原審卷一第123頁、第129頁背面、本院卷第108頁)，足見扣案金屬瓦斯氣瓶已裝填相當數量之煙火類火藥，其瓶口並以膠帶密封。再被告所裝填之火藥經檢驗結果，其成分中含有碳粉、硫粉、鎂粉與鋁粉等還原劑，及過氯酸鉀之氧化劑，二者經過相互作用後會產生光、熱及釋放能量等情，亦據鑑定人楊勝雄證述明確(見原審卷一第169頁背面、第172頁、第177頁背面至第178頁、第179頁背面、本院卷第112至113頁)，復佐以扣案金屬瓦斯氣瓶之瓶口外徑僅有0.6公分，瓶身外徑為1.3公分，瓶身長約8.5公分，容積非小，而其瓶口之實際口徑，在扣除瓶身厚度後會更小，此經鑑定人林謂慶證述在卷(見原審卷一第118頁背面至第119頁、第123頁背面、本院卷第108頁)，並有鑑驗蒐證照片可稽(見偵卷第18頁)，則扣案金屬瓦斯氣瓶內之煙火類火藥遭引燃後，其內之氧化劑與還原劑經燃燒產生氧化還原反應，會釋放出熱能並產生大量氣體，而因其瓶口甚小，在突然產生之大量氣體不及從瓶口宣洩之情形下，瓶內之壓力會急遽上升，自足以使金屬瓦斯氣瓶瞬間爆裂。而扣案金屬瓦斯氣瓶爆炸後所產生之金屬碎片，其對人身所可能造成之殺傷力，自無法與一般以紙類包覆之沖天炮或爆竹等同視之，此觀被告於原審亦自陳：市售煙火以紙成分當成容器比較安全，因為如果鞭炮炸開是紙射出來比較不會傷人，其知道用金屬材質做的容器如果爆炸裂開射出來的金屬材質碎片會比較傷害到人，如果其看到別人拿著扣案的金屬瓦斯氣瓶在其面前打算點火，其會覺得很害怕等語(見原審卷二第7頁背面至第8頁)，堪認被告所製成之金屬瓦斯氣瓶確屬具有殺傷力之爆裂物。

(六)又被告於原審供稱：其於上開時地，將4、5支未引燃之煙火內火藥(但未全部取出)以及3支已引燃之煙火內火藥，置入扣案金屬瓦斯氣瓶內。其沒有看過有煙火會在引芯處及火花噴射處以膠帶或以其他方式將封口封起。其在查獲前1、2個月前就作好，但放在家中就忘記等語(見原審卷二第7頁、第8頁、第6頁背面)。佐以被告於本案所製造之金屬瓦斯瓶外觀與市售煙火相差甚遠，其主觀上如僅是為製作觀賞用煙火，而非製造會傷人損物之爆裂物，何須以金屬材質之瓦斯氣瓶為容器，並加入數量不少煙火類火藥，再以透明膠帶密封該金屬瓦斯氣瓶口？被告此舉豈非增加其施放煙火危險性！是以，被告之加工行為，已有加強破壞性與殺傷力之情形，與一般煙火製作時會避免施放時傷人損物，僅為增加聲光效果有別，況被告如真為製造觀賞用之煙火，又豈會不於完成後立即施放加以欣賞，反而置於其住處內不加理會？此更可證被告製造上開物品，非供節慶、娛樂及觀賞使用。被告及其辯護人辯稱被告在扣案金屬瓦斯氣瓶裝填煙火類火藥，其目的在製作煙火，欠缺製造爆裂物之主觀犯意等語，並不可採。

(七)綜上所述，本案扣案金屬瓦斯氣瓶，經鑑定結果既具有殺傷力，且被告在主觀上亦具有製造爆裂物之認知，其上開所辯之情自不足採。從而，被告非法製造爆裂物之犯行，事證明確，即堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪。被告於製造爆裂物前持有彈藥主要組成零件之煙火類火藥之低度行為，及製造爆裂物後未經許可持有之低度行為，均應為其製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以95年度簡字第105號判處有期徒刑5月確定；又因強盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第322號判處有期徒刑7年4月確定，嗣上開詐欺案件經減刑為有期徒刑2月15日後，與強盜部分合併定應執行刑有期徒刑7年5月15日確定，於102年1月11日縮短刑期假釋出監，於103年1月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑(至司法院釋字第755號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然本院審酌被告前於87年間，即曾因犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第536號判決判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣10萬元，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3年確定，並已執行完畢，此有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見被告對於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行難以自我控管，而復犯本罪，則本院依累犯之規定加重其刑，即無超過其所應負擔罪責之情形，附此說明)。復按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項非法製造爆裂物罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」。然同犯該條罪名者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告係自行製造金屬瓦斯氣瓶爆裂物，其殺傷力不若制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍及各類砲彈、炸彈之殺傷力強大。又被告係以市面上可輕易取得之煙火類火藥作為主要材料，而上開爆裂物之全長約8.5公分、瓶身直徑約1.3公分、瓶口直徑約0.6公分，重約49.5公克，有前揭刑事警察局鑑驗通知書可參(見偵卷第15頁)，以其材質及體積而言，對於社會治安之危害相對較小，犯罪情節非屬重大。此外，被告於製造完成上開爆裂物後，係將之藏放在住處3樓房間雜物櫃內，並未攜帶外出或持作他用，而無挾爆裂物影響治安之情事。綜合上情，被告之犯罪情節既非重大，且依累犯規定加重其刑後，最低仍應量有期徒刑7年1月，誠屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並就無期徒刑以外之法定刑先加後減。

三、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴被告所製造之爆裂物已具有殺傷力，業如上述，原審以扣案金屬瓦斯氣瓶瓶口僅用透明膠帶此種單薄塑膠材質封口且只封一層，其瓶口密封性不足，且扣案金屬瓦斯氣瓶屬堅實之金屬材質等情，自行推認扣案金屬瓦斯氣瓶內之火藥被引燃後，其爆炸效應無法使扣案金屬瓦斯氣瓶爆裂，僅會衝破以一層透明膠帶所封之金屬瓦斯氣瓶瓶口，而產生火花噴出現象而已，而謂被告所製造之爆裂物不具有殺傷力，其所為僅屬製造爆裂物未遂程度等語，自有未洽；⑵又鑑定人林謂慶、楊勝雄於原審所為之證詞，係依憑其特別知識經驗而陳述或報告其專業意見以供法院參考，應屬鑑定人之身分所為之陳述，而非屬證人或鑑定證人。原審於審判時卻以證人之身分傳喚，諭知證人具結義務及偽證之處罰，命朗讀結文後具結(見原審卷一第138頁、第190頁)，而未命其等以鑑定人身分依法定程序命其具結、陳述，所踐履之程序，即