最高法院109年度台非字第138號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台非字第138號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

杜博文

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國107年2月2日確定裁定（107年度聲字第382號，聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第110 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「

一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得踰越法律規定即裁量之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。又按刑事訴訟法第370條前段（指〔民國〕103年6月4日修正公布前）『不利益變更禁止』規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有不利益變更禁止原則適用（最高法院101 年度台上字第272號、104年度台上字第2762號、92年度台上字第6121號刑事判決參照）。又刑事訴訟法第370條於103年6月4日修正公布，原條文未修正，改為第1項，增訂第2、3 項『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限（第1 項）。前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑（第2 項）。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之（第3 項）。』即於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止原則之適用。前於修法前67年1月10日67 年度第一次刑事庭庭推總會議決議㈠決議要旨『刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第51條之規定無違，即不得指為違法。其數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第370 條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，以不較重於第一審所定之執行刑為宜。』，該決議雖係建議性質，惟亦肯認於數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第370 條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，應不較重於第一審所定之執行刑之法理。

二、本件第一審判決（臺灣士林地方法院104年度侵重訴字第1號）認定事實如事實欄，適用法律及量刑為：被告就事實欄一之（一【對B男犯之】，處有期徒刑5年6 月）、一之（二【對D男犯之】，處有期徒刑5年6 月）部分所為，均係違反毒品危害防制條例第6條第3項使人施用毒品罪、刑法第224 條之1、第222條第1項第4款加重強制猥褻罪，違反毒品危害防制條例第6條第3項使人施用毒品罪部分，於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。以一行為觸犯上開2罪，均應依刑法第55 條規定，從一重處毒品危害防制條例第6條第3項之罪；就事實欄一之（三【對C男犯之】，處有期徒刑7年6 月）部分所為，係違反毒品危害防制條例第6條第3項使人施用毒品罪、刑法第222條第1項第4 款加重強制性交罪，違反毒品危害防制條例第6條第3項使人施用毒品罪部分，於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。以一行為觸犯上開2罪，應依刑法第55 條規定，從一重處刑法第222條第1項第4 款加重強制性交罪；就事實欄一之（四【對A男犯之】，處有期徒刑12 年）部分所為，係違反毒品危害防制條例第6條第3項使人施用毒品罪、刑法第226條第1項強制性交致人於死罪，違反毒品危害防制條例第6條第3項使人施用毒品罪部分，於警詢、偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。其以一行為觸犯上開2罪，應依刑法第55 條規定，從一重處刑法第226條第1項之重（按：『重』字應為贅字）強制性交致人於死罪。所犯上開各犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。應執行有期徒刑18年6 月，其餘被訴竊盜部分無罪。檢察官及被告均上訴二審，檢察官上訴理由略以：

①認對被害人B男部分未論強制性交及對被害人B男、C 男遭竊部分未論罪；②對A男犯行僅量處有期徒刑12 年，及與其侵害被害人B、C、D之犯行部分定應執行刑18年6月，量刑均屬過輕等情。二審（臺灣高等法院104年度侵上訴字第306號）判決對一審判決事實欄一之㈣之罪部分，與事實欄一之㈢同，係違反毒品危害防制條例第6條第3項使人施用毒品罪、刑法第222條第1項第4 款加重強制性交罪，以一行為觸犯上開2罪，應依刑法第55條規定，從一重處刑法第222條第1 項第4款加重強制性交罪，改判有期徒刑7年6 月，其餘上訴駁回，合併定應執行刑為15年。嗣二審檢察官及被告上訴第三審（最高法院105年度台上字第2134 號），該院判決：關於以欺瞞方法使Ｂ男施用第三級毒品及對Ａ男以藥劑強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回確定。發回更審（臺灣高等法院105年度侵上更㈠字第13 號案）後判決撤銷第一審判決事實欄一㈠、㈣部分之罪；就一審判決事實欄一㈠之罪（即被害人B 男部分）部分以檢察官起訴認涉刑法第224條之1、第222條第1項第4 款加重強制猥褻罪部分罪嫌不足，僅論毒品危害防制條例第6條第3項使人施用毒品罪，並改判為有期徒刑5年2月，就一審判決事實欄一㈣之罪（即被害人Ａ男部分）仍判處有期徒刑12年確定。參酌前揭判決意旨，一審檢察官上訴部分，經認無理由，並就一審判決事實欄一㈠之罪（即被害人B 男部分）以其認事用法有違誤，受刑人（按：指被告，下同）上訴否認另犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪嫌及同法第224條之1 加重強制猥褻罪嫌，為有理由，而將原判決關於此部分撤銷改判，就受刑人被訴刑法第222條第1項第4 款之加重強制性交罪嫌部分，為不另為無罪之諭知，此部分改判為有期徒刑5年2月。受刑人所犯四罪經判決確定後總刑期為30年2 月，較第一審判決少4 月，參酌首揭說明，原裁定就受刑人所犯前揭四罪定應執行有期徒刑27年6 月，非無違不利益禁止變更原則之違誤。案經確定，且不利於受刑人。

三、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：

一、刑事訴訟法第370條第1、2 項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行刑。」學理上稱之為「不利益變更禁止原則」。而同條第3項：「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」係針對第二審上訴案件之數罪併罰定應執行之刑，明定有上訴不利益變更禁止原則之適用，即於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部經上訴改判，嗣全案確定後，另以裁定定應執行之刑時，亦有不利益變更禁止原則之準用。倘被告就第二審數罪併罰之判決，對該數罪均提起第三審上訴，經本院以程序判決部分駁回上訴確定，部分撤銷發回原審法院，發回後經審理撤銷第一審該部分之科刑判決，改判較有利或相同於第一審判決之刑度（即未不利於被告），嗣經確定。之後就該先後確定之第二審、更一審部分科刑判決，另以裁定定其應執行刑之情形，參酌不利益變更禁止原則之目的，在於使被告不憚於上訴，保護其之上訴決定自由，及同條第3 之修正意旨，仍應受不利益變更禁止原則之拘束，是法院以裁定另定之應執行刑，倘重於曾定之應執行刑，即屬違背法令。

二、經查：本件被告甲○○所犯如附表所示4 罪，有非常上訴理由欄二所載之適用法條、量刑及各審級審判程序等情，有相關判決書可稽。全案確定後，檢察官就如附表所示4 罪所處之有期徒刑，聲請合併定其應執行刑，原審於107年2月2 日以107年度聲字第382號裁定應執行有期徒刑27年6 月（下稱原確定裁定）。經核形式上雖未逾越刑法第51條第5 款所定之外部性界限，惟附表編號3所示對B男所犯之罪，被告提起第二、三審上訴，經本院105年度台上字第2134 號判決就此部分發回更審後，更一審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審，因此撤銷第一審所處有期徒刑5年6月，改判有期徒刑 5年2月，即其宣告之有期徒刑輕於第一審4 月。又附表編號1至4 部分，第一審檢察官雖有提起上訴，但分別經第二審（附表編號1、2）及更一審（附表編號3、4）認為無理由，原確定裁定另定其應執行刑時，仍有上訴不利益變更禁止原則之適用。是以，被告所犯如附表所示4 罪經判決確定後，各刑合併之刑期為30年2月（即5年2月+5年6月+7年6月+12年=30年2月），較第一審判決之各刑合併刑期30年6月（即5 年6月+5年6月+7年6月+12年=30年6月）少4月，而第一審判決曾定應執行有期徒刑18年6 月（即內部性界限），原確定裁定另定之應執行刑，重於第一審曾定之應執行刑，依上揭說明，乃有違上訴不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，為有理由。應由本院將原確定裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 林 立 華