最高法院109年度台非字第195號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台非字第195號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃志勇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣基隆地方法院中華民國109年10月5日確定裁定（109 年度聲字第932號，聲請案號：臺灣基隆地方檢察署109年度執聲字第596號、108年度執字第3339、3572號、109年度執助字第246號、109年度執字第638、783、997、1856、2161、2162號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。裁定與科刑判決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按刑事訴訟法第370條第2 項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年9月2 日第14次刑事庭會議決議參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界線及內部界線，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。二、經查，受刑人黃志勇所犯如原裁定即109 年度聲字第932號附表一編號1至3、附表二編號1至3所示6罪，曾經臺灣基隆地方法院於民國109年7月8日以109 年度聲字第681號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月，於109年7月20日確定；受刑人所犯如原裁定附表一編號5至10所示6罪，曾經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第294 、527號判決定應執行刑有期徒刑3年9月，於109年6月29日確定；受刑人所犯如原裁定附表一編號11至15所示5罪，曾經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第294、527號判決定應執行刑有期徒刑4月，於109年6月29日確定；受刑人所犯如附表一編號4所示之毒品危害防制條例之罪，曾經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第685號判處有期徒刑1 年10月確定，此有前揭判決、裁定及受刑人之刑案資料查註紀錄表在卷可稽。因受刑人所犯原裁定附表一編號1 至15所示各罪、附表二編號1至3所示各罪符合數罪併罰規定，原裁定就附表一所示之罪定應執行有期徒刑6 年10月、附表二所示之罪定應執行有期徒刑8月，於109年10月20日確定。雖原裁定形式上未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部界限即上開各罪宣告刑之總和，惟已重於受刑人先前所犯前開之罪法院所定應執行刑有期徒刑之總和（計算式：1年6月＋1年10月＋3年9月＋4月＝7年5月），所定之執行刑已踰越法律之內部界限，有違不利益變更禁止原則。揆諸前揭法條及決議，原裁定自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：㈠定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。㈡刑事訴訟法第370條第2 項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告刑之總和。倘法院重新裁量另定之執行刑，較重於前定之數執行刑加計後裁判宣告刑的總和，即屬違背法令。㈢定應執行刑之確定裁判具實質確定力，是判決確定之數罪經裁判定其應執行之刑確定者，除增加合於定應執行刑要件之他罪刑，或原定執行刑之數罪中部分罪刑因非常上訴、再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎變動，而有另定應執行刑之必要者外，如又就已經裁判定應執行刑確定之數罪，針對其全部或部分再重複聲請另定其應執行之刑，自與一事不再理原則有違，不應准許。

三、查本件被告黃志勇所犯如原裁定附表（下稱附表）一編號 1至15、附表二編號1 至3 所示各罪，分別經法院判處罪刑確定在案，經臺灣基隆地方法院依檢察官之聲請，於民國 109年10月5 日以109年度聲字第932號裁定分別就前述附表一各罪刑定應執行刑為有期徒刑6 年10月、就附表二所示各罪刑定應執行刑為有期徒刑8 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。然本件檢察官聲請就附表一、二所示罪刑分別定其應執行刑之各罪，其中附表一編號5至10所示6罪刑，曾經臺灣基隆地方法院108年度訴字第294、527 號判決定其應執行刑為有期徒刑3年9月確定；附表一編號11至15所示5罪刑，則經同判決定其應執行刑為有期徒刑4月確定；附表一編號1至3及附表二編號1 至3所示6罪刑，另經臺灣基隆地方法院109年度聲字第681號裁定定其應執行刑為有期徒刑 1年6月，如易科罰金，以1千元折算1 日確定，有各該裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。雖臺灣基隆地方法院109年度聲字第681號定應執行刑裁定之6罪刑中，附表二編號1至3部分係在該6罪之首先判刑確定日（即附表一編號1 部分）之後所犯，而不合於數罪併罰定應執行刑之要件，然此部分既經裁定誤定其應執行刑確定，又非不利於被告，且未經法定程序變更，仍為有效。依上開說明，被告所犯附表一編號1至3與附表二編號1至3所示共6 罪刑，業經法院裁定定其應執行之刑確定，乃檢察官竟從中就附表一編號1至3部分，再聲請與附表一編號4 至15部分併定其應執行刑，另聲請就其中附表二編號1至3部分重行定應執行刑。既非就臺灣基隆地方法院109年度聲字第681號裁定原定執行刑之6 罪刑，增加合於定應執行刑要件之他罪刑，又無原定執行刑之數罪中部分罪刑因非常上訴、再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑等，致原裁判定刑基礎變動而有另定應執行刑必要之情形。顯係就已經裁判定應執行刑確定之數罪，針對其中部分罪刑再重複聲請另定其應執行之刑，難認無悖於一事不再理原則，本不應准許。原裁定未察，誤予分別定其應執行刑，且其附表一編號1至15各罪刑所定執行刑（有期徒刑6年10月），與附表二編號1至3部分所定執行刑（有期徒刑8 月）之總和（有期徒刑7年6月），復較重於本件各罪刑先前所定執行刑加計另裁判宣告刑之總和（即附表一編號1至3與附表二編號1至3部分所定有期徒刑1年6月+附表一編號5至10部分所定有期徒刑3年9月+附表一編號11至15部分所定有期徒刑4 月+附表一編號4宣告刑有期徒刑1年10月=7年5 月），有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。綜上所述，本件檢察官聲請定執行刑，既有未合，本不應准許，然案經裁定定其應執行刑確定，而違背法令，又不利於被告，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印