最高法院109年度台上字第3714號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3714號

上訴人

道克明

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

周信孝

上訴人

嵇春棠

上2人共同選任辯護人

陳佳瑤律師

上2人共同選任辯護人

李嘉泰律師

上訴人

王慶勛（原名王慶隆）

選任辯護人

高奕驤律師

選任辯護人

李怡潔律師

上訴人

周志明

選任辯護人

張寧洲律師

上訴人

吳宗翰

選任辯護人

張復鈞律師

上訴人

康恩維

上訴人

石峻豪

上訴人

曾國乙

上訴人

石富安

選任辯護人

陳浩華律師

上訴人

蘇文帝

選任辯護人

張復鈞律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月9日第二審更審判決（107年度重上更二字第35號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第14741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，分屬二事。

二、本件原判決認定上訴人癸○○有主持犯罪組織；己○○、甲○○（原名王慶隆，下稱王慶隆）、戊○○、丁○○、辛○○、庚○○、乙○○、壬○○、丙○○、子○○等有共同參與犯罪組織之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處癸○○以主持犯罪組織罪刑；己○○、王慶隆、戊○○、丁○○、辛○○、庚○○、乙○○、壬○○、丙○○、子○○，皆共同參與犯罪組織罪刑；都諭知刑前強制工作 3年，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟依通訊保障及監察法合法取得之證據，即為上開條文所稱有法律規定之例外情形之一，倘其監聽（錄）實施之「合法性」無可訾議，其取得之證據，自不生欠缺證據能力問題；亦即，其雖具有「審判外陳述」之外觀，但無刑事訴訟法第159條之1以下關於傳聞排除法則之適用。至於偵查犯罪機關依通訊保障及監察法，對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力。僅於被告或訴訟關係人，對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院須依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄得聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄得聲音及其內容之必要性；而法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之訴訟程序即無不合。本件原判決本於前旨，於判決理由中詳敘：第一審法院自民國98年1月7日起，即陸續核發通訊監察書，附表二各編號所示之通訊譯文，均屬合法監聽，上訴人11人及其辯護人所爭執附表二編號2、12、24、26、37、109至111、113譯文之真實性部分，業經第一審、原法院前審，先後勘驗明確，復經原審於審理期日提示各該通訊譯文，使當事人及辯護人辨認、表示意見，並為辯論，已依法踐行調查證據程序，自得作為證據等旨。經核於法尚無不合。

四、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明。從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，雖為刑事訴訟法第156條第2項所明定。自反面言，被告或共犯之自白既非唯一之證據，而另有其他補強證據證明，該項自白確與事實相符，自足憑為有罪認定之依據。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均無不可。而原判決關於上訴人11人翻供否認犯罪，所為沒有參加幫派，非「玄武堂」成員，所參與的都是個別事件，「玄武堂」非犯罪組織，癸○○堅稱未指揮、主持「玄武堂」之辯解，如何係畏罪卸責之詞，不足採信，依據卷內資料予以指駁、說明：

㈠竹聯幫成立已數十年，於國內、外各地分別設有分部或堂口，設有「幫主」、「堂主」等負責人，有不同形式之入幫儀式及幫規，乃國內著名之典型犯罪組織，此為原審法院職務上已知之事項，並屬公眾週知之事實。而竹聯幫玄武堂（下稱「玄武堂」）為確實存在之組織，此由癸○○於第一審時，坦言自92年起即有「玄武堂」存在；丁○○、王慶隆於98年間與友人通話中，均提及「玄武堂」；甚至「騰龍」、「阿強」、「老鼠」、「阿超」、「艾迪」、「小勿」、黃美玲（壬○○之母）、林欣潔（少年甲之女友）等人，於98年間通話中，都一再提及「玄武堂」，衡以彼等通話內容自然順暢，又無通話將遭監聽之預見；且己○○、庚○○、壬○○、少年甲等人在上揭對話中，對於「玄武堂」字眼，從無疑惑、不解、質問。甚至壬○○於98年3 月16日接獲母親黃美玲來電，告知「如再繼續，警察就要辦玄武堂」一事後，即於同年月18日致電乙○○，轉述「我媽說，我叔叔跟他說警察在盯我們玄武堂」，足證98年間「玄武堂」組織已然存在。

㈡附表二編號15、19之通訊譯文（以下逕稱編號），顯示林欣潔、戊○○提及「玄武堂」，係由癸○○擔任堂主、領導；編號30、31、34、40、26，康恩為、壬○○、戊○○、丁○○於通話中，皆尊稱癸○○為「大哥」，己○○更稱其係「大家長」；尤以己○○對王慶隆表示「你跟石頭（即乙○○）講，張騰龍要支援，先來問我們，『小孩子』才可以去」，王慶隆回以「我跟他（指乙○○）『輩份』一樣，你叫癸○○講」（編號20）；而王慶隆向己○○詢問「『家裡的錢』收好了沒」，己○○表示尚未繳納，後王慶隆稱「我覺得這個問題要討論一下」、「『高階幹部』再繳」（編號46），可見「玄武堂」內有輩份、高低階幹部之分，且係「拿錢辦事」。再觀諸己○○對癸○○表示「大家都『家裡』的一份子」、「年紀比較大的都拿不出來，我要怎麼叫夏○（即少年甲）他們拿出來？」（編號26）；己○○與「鳥籠」之通話中，亦有「『我們家孩子』被押走了啦」（編號22）；辛○○亦自稱「我阿孝的『小孩子』」（編號24）；某男子詢問庚○○「你有沒有比較好的『弟弟』」（編號32）；庚○○稱「你跟他說『錢來再過去』，反正叫你『支援5 個小朋友』，過去最少『要給2500』」（編號33）；癸○○抱怨稱「他（指被告乙○○）這樣搞『弟弟』（指庚○○），他這樣對嗎」（編號94）；又癸○○於98年3 月19日指示己○○，翌日在「安和路店裡」開會，己○○旋即發簡訊通知林威志，林威志再通知其他成員（編號42），惟癸○○臨開會前要求更改時間，己○○反應「大家會遲到」，癸○○仍堅稱「反正，你給我改」（編號43），己○○只得應癸○○要求，再發簡訊更改時間，並要大家「不要遲到」（編號44）：甚至庚○○向壬○○轉達「阿孝他有『下令』，沒有他的命令都不能去」（編號45）；而編號31、38、39通話，顯示癸○○一再要求壬○○儘速找出乙○○，並稱「你跟他講，錢還不拿來店裡，我要『修理』他了」、「…修理完，就把他『開除』」，足認「玄武堂」不僅具上下隸屬服從之結構性組織，並具持續性及牟利性。

㈢「玄武堂」成員先後實行如犯罪事實欄二、(一)至 (五) 所示之「A男搬家案」、「林美珠案」、「上億汽車案」、「林溪明案」及「張庚豪案」，遭分別課以強制、恐嚇等罪責，有各該判決書及原審法院被告前案紀錄表可佐。而丙○○在「A 男搬家案」後遭砍傷，立即通知己○○（編號48），己○○即與王慶隆等成員聯繫、商討，應變、籌款交保等事宜（編號58至60、62、70至73），辛○○並接獲庚○○來電告知，丙○○被傷之事（編號91），庚○○、壬○○也到場助勢或協助處理（編號62、91），至於癸○○，則於打探此事件背後幫派勢力後，偕同丙○○等人與A 男簽和解書（編號53、64、65），之後，更叮囑丙○○「剛剛跟阿兄他們講好了，就不要再亂來了…」（編號102 ）；癸○○又以「達哥」的友人與人有刑事官司糾紛，要求林威志、王慶隆、己○○，要「出2 、30人」去保護該友人開庭（編號95至97）；子○○與天道盟太陽會成員爭吵，在「絕色酒店」遭人毆打後，丁○○等十餘人到醫院探視，己○○則聯絡丁○○，稱「你不要衝啦，我有約四哥」；稽諸附表二其餘各則通話內容，足認玄武堂成員慣以暴力、脅迫等不法手段處理與他人之紛爭，或以其堂號恫嚇他人，或遇事則率爾糾集幫眾、調動人手、恃強尋釁，具有暴力性、持續性，並非專為解決某特定事件而臨時組成。

五、刑事訴訟的目的，在於透過正當法律程序，以確認國家具體刑罰權是否存在，乃以控方（包含檢察官及自訴人）所擇為起訴之訴訟客體作為標的，此訴訟客體係以特定之人、事、時、地、物構成，是經過法律評價的社會事實，有別於自然意義的日常生活歷史事件，故必須和實體法所規定之犯罪構成要件相結合，亦即，以法律的抽象規定作為基準，審認所訴事實是否合致其構成犯罪的要件，因此確認具體的國家刑罰權是否存在。而刑事法律，不免因應時代需要或犯罪花樣翻新，而作若干修正，例如刑法94年度大幅修正，95年施行前第2 條，原係採從新從輕主義，修正為從舊從輕原則，於法律適用時，即應比較新、舊規定（包含行為時法、中間時法及裁判時法），依最有利於行為人之法律論擬。遇此情形，審理事實之法院，於判斷被告應受如何判決時，先將抽象的實體法規範予以比較，擇出最有利於行為人（被告）者，而後以上開規定要件，憑為審查基準，逐項檢視系爭之法律事實（被訴事實）是否可以互相適合；如為否定，即屬犯罪構成要件不合致，除考慮是否應變更起訴法條之情形外，當諭知無罪判決；若係肯定，除欠缺有責性或阻卻違法性等特殊情形外，即予論科，不生混淆刑法第1條、第2條適用之問題。原審秉持上揭理念，以本件上訴人11人於98年1 月間行為後，組織犯罪防制條例（下稱組織犯罪條例）第2條、第3條先後於106年4 月19日（同年月21日施行，係中間時法）、107年1月3日（只修正第2條第1項，係裁判時法）修正施行。106年4月19日修正時，該條例第3條第1項祇增訂但書，規定：「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，該項本文即犯罪構成要件、法定本刑則皆未修正。至於該條例第2條第1項所稱之「犯罪組織」定義，由原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，修正為：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織。」而於同條第2 項增訂「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」迨 107年1月3日該條第1 項文字，再修正為: 「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即該當犯罪。可見，107 年修正之該條例第2條第1項規定，將「持續性『及』牟利性」修正為「持續性『或』牟利性」，亦即持續性、牟利性二者有其一，就成立犯罪，顯然其要件較106 年之規定寬鬆，容易成罪，故關此條文2次修正，應以106年修正，對上訴人11人較為有利。而106 年修正（中間時法）與上訴人11人行為時法（85年12月11日制定）之舊法相較，其中，修正後只「非為立即實施犯罪而隨意組成」，與原條文「常習性」意義相同，「不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」則與本院裁判意旨相符，認皆屬法律用語明確化（其實，關於犯罪組織所具有之「集團性」、「常習性」、「脅迫性」、「暴力性」等特性，新法係將法理予以明文化，以表徵犯組織犯罪顯露於外之具有「以重暴寡」、「不務正業」、「施加脅迫」或「加諸暴力」等特質實係法理明文化；至於，就「組織」之定義，修正為「『有結構性』組織」，乃因於106 年修法前，實務上多有認被告等行為時該條例第2 條所謂「內部管理結構」，係指有上下服從關係之謂；修法時參照「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約」，將無層級結構之犯罪組織納入，犯罪組織之範圍，較之先前實務見解為寬廣），但本件「玄武堂」係以實行強暴、脅迫、恐嚇為手段，所組成員具上下隸屬、服從指揮關係，性質上為該當於有持續性及牟利性的有結構性犯罪組織（本件上訴人11人所為，不論106 年修正前後，皆分別成立主持、參與犯罪組織罪）；又106年增訂第3條情節輕微者，得減輕其刑之但書規定，因上訴人11人皆未曾自白犯行，無須比較該條例第8條第1項關於自白減刑有利與否，經整體綜合比較結果，本件適用106 年修正之組織犯罪條例第2條、第3條規定，對上訴人11人較為有利。經核於法尚無不合。

六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。申言之，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決以上訴人11人之責任為基礎，於理由欄參、三內說明審酌該11人分別主持、參與「玄武堂」犯罪組織，慣以暴力、脅迫等不法手段處理紛爭，率爾糾集幫眾、調動人手、恃強尋釁、施加壓力，無視法律規範，妨害社會治安；癸○○身為堂主，成員均聽其領導、決斷，其餘上訴人10人各依其階層、輩份、所掌事務行事，各有不同之控制及參與程度，其中庚○○、壬○○、子○○未參與附表二編號（一）至（五）所示犯行，且階層較低；兼衡上訴人11人之素行、犯罪之動機、手段、智識程度、家庭生活狀況，及犯後態度等一切情狀，分別而為刑之量定。經核原審刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。至於組織犯罪防制條例第3條3項關於強制工作之規定，106年4月19日將「刑之執行完畢或赦免『後』」，修正為「刑之執行『前』」，僅將保安處分之執行時點提前，並非新增或廢止其保安處分之處遇，且強制工作期間亦未變更而仍相同，自不生新舊法比較適用，併此敘明。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力、量刑職權之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏