最高法院109年度台上字第5523號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5523號

上訴人

劉柏究

選任辯護人

程巧亞律師

上訴人

賴皇達

上訴人

兼 原 審

選任辯護人

廖經晟律師

上訴人

張智凱

選任辯護人

鄧湘全律師

上訴人

張基詰

選任辯護人

王東山律師

上訴人

彭成忠

選任辯護人

洪榮彬律師

選任辯護人

陳麗玲律師

上訴人

王嘉豪

上訴人

原 審

選任辯護人

李典穎律師

　　　　　　張基桓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月19日第二審判決（108 年度上訴字第2496號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第809、1549、3579號），（其中賴皇達、王嘉豪由原審選任辯護人代為）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、原判決認定：㈠上訴人王嘉豪有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈠（包括其附表〈下稱附表〉一）其中附表一編號三十

二、三十三所載與曾珮茹（已歿）共同販賣第三級毒品愷他命犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論處王嘉豪共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品共計2 罪刑，以及諭知相關沒收（追徵）；㈡上訴人劉柏究有如事實欄一之㈠、㈡及㈢（包括附表一）所載共同或單獨販賣愷他命犯行，因而撤銷第一審關於劉柏究有罪部分之判決，改判除論處劉柏究（共同）販賣第三級毒品共計87罪刑，以及諭知相關沒收暨就附表一編號一至三、五、六、八至二十四、二十九、三十、三十四至四十一、四十

三、四十四、四十八、四十九、五十二、五十四至五十六、

五十八、六十至六十二、六十四至六十六、七十九至八十一、八十九、九十一、九十二、九十六至九十八、一百至一百零四、一百零六、一百一十、一百一十三所載犯罪所得諭知沒收（追徵）（詳上訴駁回部分所述）外，並就附表一編號

四、七、二十七、四十二、五十九、六十三、七十、七十二至七十六、七十八、八十二、一百零五、一百零七、一百一

十一、一百一十二、一百一十四、一百一十六至一百一十九所載犯罪所得其中一部分諭知沒收（追徵）。固非無見。

二、惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於理由內詳加說明。又有罪之判決書，其理由說明與卷內證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，該判決當然違背法令。再者，證據雖已調查，若尚有其他攸關被告利益之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈠附表一編號三十二、三十三所示王嘉豪共同販賣第三級毒品部分：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，司法實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，因認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1 次自白而言。修正後毒品危害防制條例第17條第2 項將原規定之「審判中」修正為「歷次審判中」，修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬法律變更，自應為新舊法之比較適用。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，被告祇須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終自白為必要。再自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請羈押由法官訊問時之自白，亦包括在內。經查，原判決認定王嘉豪與曾珮茹有附表一編號三十二、三十三所載共同販賣愷他命予葉時純共計2 次等情。如果無訛，王嘉豪於105 年1月9日檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時，經訊以「對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？」王嘉豪回答「我承認我有販賣第三級毒品」，而檢察官羈押聲請書附件犯罪事實記載王嘉豪於其附表所示之時間、地點，販賣該附表所示之毒品得手，而該附表編號32、33所示王嘉豪涉嫌共同販賣愷他命予葉時純共計2 次犯行，即為附表一編號三十二、三十三所載上揭犯行（見第一審聲羈字16號卷第2 至25頁、第55頁反面）；並於105年7月13日起訴後第一審行準備程序時，法官訊以「對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？」王嘉豪答稱「沒有意見，我認罪」，以及訊問王嘉豪「你所參與販毒的時間、價格、地點、對象及方式，是否就如起訴書附表所提及……AFB-0878號自用小客車運送毒品……編號『32、33』……」，其答稱「沒有錯」（見第一審卷一第208、210頁）等語，而起訴書附表編號32、33所示即為附表一編號三十二、三十三所載上揭犯行。假使無誤，王嘉豪是否於偵查及審理中均曾有1 次自白？饒有進一步研求之餘地。此攸關王嘉豪能否適用上開自白減輕其刑規定之重大利益，自應詳加調查、釐清。原判決未能調查明白，遽就王嘉豪附表一編號三十二、三十三所示之共同販賣第三級毒品之犯行，未依上開規定減輕其刑，亦未就此為必要之說明，不無調查職責未盡及理由不備之違誤。

㈡劉柏究犯罪所得沒收、未予沒收部分：按刑法沒收新制刪除原第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。因而在訴訟程序（見刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序），沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，如原判決僅關於沒收或未予沒收部分有誤，自得就罪刑部分駁回上訴，而將沒收或應沒收卻未予宣告沒收部分為撤銷並自為宣告或發回之判決，合予敘明。原判決認定及說明劉柏究於附表一編號四、七、二十七、四

十二、五十九、六十三、七十、七十二至七十六、七十八、

八十二、一百零五、一百零七、一百一十一、一百一十二、一百一十四、一百一十六至一百一十九之犯行，分別有附表一各該編號「犯罪事實」欄所載之犯罪所得（係由提供毒品、接聽電話以及實際交易毒品之人，按比例分配而來）。又依劉柏究、賴皇達所述，以販賣1,000 元愷他命為例，「司機」（按指出面交付毒品者）拿到200 元，餘款交給「上頭」。可見若係由2人分別提供毒品或接聽電話，該2人就該次交易毒品之貢獻程度相近，衡情應平均分配該部分犯罪所得。從而，附表一編號七十所示交易係由劉柏究「接聽電話」、賴皇達提供毒品，應認劉柏究就該次交易分得400 元；附表一編號一百一十二、一百一十四所示交易，係由劉柏究「交付毒品」予購毒者，其應分得400 元；其餘劉柏究犯罪所得均如各該編號「犯罪事實」欄所示，因而於主文第11項諭知「未扣案如附表三所示之各被告（按包括劉柏究）之犯罪所得均沒收……」。而依附表一各編號「行為人」欄所載，劉柏究合計共同或單獨販賣87次愷他命，各分得或取得各該「犯罪事實」欄所載100元至2,080元不等之犯罪所得，惟附表三編號一所示劉柏究犯罪所得之「計算式」欄列載犯罪所得只有81次（13+23+9+8+2+8+14+3+1＝81）。其中100 元合計13次、200元合計23次、500元合計8次、600元合計2 次、1,000元合計14次、2000元合計3次、2,080元為1次，依序與附表一「犯罪事實」欄編號二十九、三十、三十四至三十九、四十八、四十九、五十四至五十六；編號一至三、八至二

十、五十二、八十九、九十一、九十二、九十六至九十八；編號四十、四十一、四十三、四十四、五十八、六十至六十二；編號一百一十、一百一十三；編號五、六、二十一至二

十四、七十九至八十一、一百至一百零四；編號六十四至六十六；編號一百零六「犯罪事實」欄所載相符。原判決就附表一編號一至一百一十八所示其中劉柏究有犯罪所得者，少列400元為1次、800元合計4次。少列800元4次部分，究屬附表一編號四、二十七、七十二至七十六、七十八、八十二、一百零五、一百零七、一百一十七所示之哪4 次犯行？少列400 元部分，係屬附表一編號七、四十二、五十九、六十三、七十、一百一十一、一百一十二、一百一十四、一百一十

六、一百一十八所載何次之犯行？均屬不明。至於附表一編號一百一十九所示犯行，有無沒收犯罪所得及沒收金額若干？尚屬不明。原判決逕依附表三編號一所示劉柏究犯罪所得「計算式」欄之金額，諭知沒收（追徵）劉柏究犯罪所得，即有疏漏，且無法區分係漏列附表一上開何編號犯行之犯罪所得，而未依法諭知沒收，致劉柏究上訴意旨執以指摘，難昭折服，有適用法則不當及理由矛盾之違誤。

三、以上，或為王嘉豪、劉柏究上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於附表一編號三

十二、三十三所示王嘉豪共同販賣第三級毒品（含犯罪所得沒收），以及附表一編號四、七、二十七、四十二、五十九、六十三、七十、七十二至七十六、七十八、八十二、一百零五、一百零七、一百一十一、一百一十二、一百一十四、一百一十六至一百一十九所示劉柏究販賣第三級毒品犯罪所得沒收或未予沒收部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉柏究有事實欄一所載、賴皇達有事實欄一之㈠及㈡所載、張智凱有事實欄一之㈢所載、王嘉豪有如事實欄一之㈠其中附表一編號四十五、八十四至八十七、九十、九十三及九十四（共計8 次犯行）所載、張基桓及張基詰有事實欄三及四所載，共同或單獨販賣第三級毒品愷他命犯行；彭成忠有事實欄二所載幫助販賣愷他命犯行，因而撤銷第一審關於劉柏究、賴皇達、張智凱、彭成忠、張基桓及張基詰有罪，以及王嘉豪上開8 次犯行部分之判決，改判仍依序論處劉柏究、賴皇達、王嘉豪、張智凱、張基桓、張基詰（共同）販賣第三級毒品共計87、72、8、6、4、4罪刑，以及彭成忠犯幫助販賣第三級毒品罪刑（除張基詰外，其餘均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，彭成忠再依刑法第30條第2 項規定，遞予減輕其刑），以及諭知相關沒收（追徵）（不包括劉柏究上開撤銷發回共計23次犯罪所得沒收、未予沒收）。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴意旨略稱：

㈠劉柏究、王嘉豪、張智凱、張基桓、張基詰、彭成忠上訴意旨一致略以：劉柏究、王嘉豪、張智凱、張基桓及張基詰販賣毒品之對象依序為10人、2人、1人、1人、1人，犯罪所得僅數萬元至數千元不等，其等對於社會治安及國民健康影響之程度，相較於「大盤」、「中盤」之毒梟，均屬輕微。以劉柏究、王嘉豪、張智凱、張基桓經依修正前自白減輕其刑規定，減輕其刑後，彭成忠經依修正前自白減輕其刑及幫助犯之規定遞予減輕其刑後，劉柏究、王嘉豪、張智凱、張基桓最低度刑係有期徒刑3年6月，彭成忠為有期徒刑1年9月，而張基詰未經減刑其最低度刑為7 年有期徒刑，均屬情輕法重，其等犯罪情狀顯可憫恕，劉柏究、王嘉豪、張智凱、張基桓、張基詰及彭成忠，均應符合刑法第59條酌減其刑之規定。原判決未適用上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤。

㈡張基桓、張基詰上訴意旨另一致略以：

⒈原判決主文諭知「張基桓共同販賣第三級毒品，共肆罪，各處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑陸年」、「張基詰共同販賣第三級毒品，共肆罪，各處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑玖年捌月」，然對於沒收宣告均付之闕如，有理由矛盾之違法。

⒉依司法院網站「量刑趨勢系統建議」之販賣第三級毒品應執行刑與刑度統計表，其中合計犯4 罪所定應執行刑平均為「3 年10月」。原判決就張基桓、張基詰所犯販賣第三級毒品4 罪依序各處有期徒刑3年8月、7年2月，以及酌定應執行有期徒刑6年、9年8月，實屬過重，有適用法則不當之違法。

㈢劉柏究上訴意旨另略以：

⒈附表一編號一一九所示犯行之「行為人」欄記載「劉柏究」，「犯罪事實」欄則記載: 「劉柏究基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於左列時間，以行動電話0000000000與何思賢聯絡購毒事宜後，駕駛1265-RN 號自用小客車前往左列地點，以2,000 元之代價販賣第三級毒品愷他命1 包予何思賢，並向其收取價金2,000 元，劉柏究從中取得400 元後，『剩餘1,600 元繳還與賴皇達』」兩者並不一致。劉柏究上開犯行係單獨販賣，或與賴皇達共同販賣不明，其事實認定前後不一，有理由矛盾之違誤。

⒉劉柏究販賣之對象僅10人，原判決論處其販賣第三級毒品共計87罪刑，其中販賣予同一購毒者之時間，有隔數小時、隔日、隔月之不同，各次行為之獨立性極為薄弱，故對同一販賣對象先後數次販賣行為，應依接續犯規定論以1 罪。原判決就劉柏究對同一購毒者之多次販賣犯行，予以分論併罰，有適用法則不當之違法。

⒊附表一編號五十二、五十九、七十、七十二至七十六、七十

八、八十二所示犯行，經依修正前自白減輕其刑規定減輕其刑後，仍各宣處有期徒刑4年6月，相較於劉柏究其他犯行，均宣處有期徒刑3年6月，有違比例、公平及罪刑相當原則。

㈣賴皇達上訴意旨另略以：

⒈原判決既認定劉柏究與賴皇達、曾珮茹、張智凱、王嘉豪、黃奕舜（經原審判刑確定）等人有共同販賣愷他命之犯意聯絡，卻僅就附表一「行為人」欄所載之行為人就所參與之各次犯行成立共同正犯，而非就全體成員均論以共同正犯，有理由矛盾之違法。

⒉劉柏究係向賴皇達拿取固定數量之毒品後自行販賣，而非有特定購毒者後，再向賴皇達領取毒品販賣，其類似「自營商」。賴皇達對劉柏究附表一編號七至二十、三十六至三十九、五十四至五十六、六十三、七十、七十一、八十五、八十

八、八十九、九十六至九十八、一百一十六至一百一十八各次犯行，關於其販賣對象、時間、地點等事項均不知情，亦未朋分所得利益，其與劉柏究並無犯意聯絡及行為分擔。原判決逕認賴皇達與劉柏究就上述犯行成立共同正犯，而未說明賴皇達與劉柏究有犯意聯絡及行為分擔之依據，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈤王嘉豪上訴意旨另略以：王嘉豪之養母罹病，其為家中經濟支柱，係因沾染毒癮缺錢購買，始鋌而走險參與共同販賣毒品。又王嘉豪不過是販賣毒品之「交通」，且僅參與8次犯行，每次只獲取區區100元之報酬。原判決未審酌上開王嘉豪年輕識淺，已知悔悟等犯罪情狀，所為量刑過重，不符比例及罪刑相當原則。

㈥張智凱上訴意旨另略以：張智凱年輕且素行良好，其係依劉柏究指示共計6 次參與共同販賣毒品，又販賣毒品對象僅有1 人，每次販賣數量不多，所收取之價金僅數百元或數千元，最高不過2,600 元，僅獲取100、200元不等之微薄車馬費。原判決所為量刑及酌定應執行刑（所犯6 罪各宣處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑7年4月），相較於犯罪情節幾乎雷同之黃奕舜（所犯5 罪各宣處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑5年6月），顯然過重，不符公平、比例及罪刑相當原則。

㈦張基詰上訴意旨另略以：

⒈張基桓於105 年1月8日警詢初始完全否認犯行，然於暫停訊問4 分鐘後，隨即坦承犯行，並供稱其所販賣之毒品係由張基詰提供，其間轉折實在不合情理，可見警員有於該休息時間對張基桓施以脅迫、利誘之可能。張基詰於原審審理時抗辯張基桓於警詢不利於張基詰陳述不具「可信性」、「必要性」，沒有證據能力。原審既未勘驗上開警詢錄音，以釐清張基桓有無遭不正訊問等情形，又於無其他補強證據佐證張基桓上開之警詢供述實在，逕採張基桓片面且有瑕疵之警詢供述，據以認定張基詰與張基桓共同販賣毒品，有調查職責未盡及適用證據法則不當之違誤。

⒉張基詰甫遭查獲時係否認犯行，然於羈押2個月後105年3 月1 日檢察官訊問時，卻坦承其與張基桓共同販賣毒品。觀諸該次偵訊筆錄所載，張基詰須檢察官於提問時夾帶答案，始能陳述販賣毒品之種類、時間及數量，否則均供稱不清楚、忘記了云云，可見其於該次檢察官訊問時之自白與事實不符，不得作為證據。原判決遽認張基詰與張基桓共同販賣毒品，有違背證據法則及理由不備之違法。

㈦彭成忠上訴意旨另以：原判決於量刑時，並未依刑法第57條規定，詳加審酌彭成忠犯後坦承犯行，已知悔悟，且有高齡罹病父母及就學子女須扶養，以及其所經營工廠員工之生計等情況，所量處有期徒刑1 年10月過重。又彭成忠單純提供處所供劉柏究存放愷他命，雖曾代為分裝毒品、接聽電話，然既未參與販賣毒品之構成要件行為，亦未獲取報酬。又其犯後坦承犯行，已知悔悟。原判決未能審酌上情，僅以彭成忠幫助販賣第三級毒品為由，即不予宣告緩刑，增加法律所無之宣告緩刑要件，有適用法則不當之違誤。

四、本院查：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。 原判決載敘：張基桓之警詢筆錄係以一問一答方式進行，查無當時身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，其於警詢陳述與案發時間較為接近，記憶較深刻清晰，較無考量供詞對自己或他人之利害及取捨得失之情形，且無來自張基詰之壓力而予以迴護，或與張基詰串謀而故為虛偽陳述之可能性，其於警詢時所述具有較可信之特別情況。又張基桓就張基詰參與事實欄三、四販賣愷他命犯行之分工模式、報酬分配均陳述甚詳，而其警詢與原審審理中之供述不一致，且其警詢所述係證明張基詰犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據等旨。稽之張基桓與張基詰係兄弟，張基桓於警詢、檢察官訊問及第一審審理時，均坦承其與張基詰共同販賣毒品。張基桓於原審審理時，雖陳稱：我拿毒品時並未告知張基詰，不知道他有無發現。我於警詢、檢察官訊問時供稱張基詰知道我拿毒品轉賣，意思是說張基詰可能知道，我那時被羈押，「可能」因想交保而所述不實等詞，亦未抗辯其於警詢時有遭警方威脅、利誘或其他不正訊問。又105 年1月8日張基桓警詢筆錄記載「受詢問人（指張基桓）上廁所，暫停詢問」，警方繼續詢問時，係提示張基桓與劉柏究以手機為通話之通訊監察錄音譯文，詢問是否為其與劉柏究聯絡販賣毒品之事，張基桓至此始坦認犯行，並供出相關案情。張基詰上訴意旨徒以張基桓於警詢休息4 分鐘後即坦承犯行為由，據以抗辯張基桓遭警方不正訊問，所為陳述不具證據能力云云，已難認有據。又張基桓自己從未抗辯其遭受警方不正訊問，張基詰亦未具體指出張基桓上開警詢筆錄所載與張基桓所述有何不符，以及警方如何對張基桓為不正訊問，復未指出調查方法以聲請調查，原審未依職權贅為勘驗上開張基桓警詢錄音，自無張基詰上訴意旨所指調查職責未盡之可言。

㈡刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。倘詢（訊）問者並無以不正之方法取得被告之自白，即無礙其供述任意性之判斷，至於被告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關自白任意性之判斷。張基詰所稱其為交保而為不實自白，係其動機，並不影響其自白之任意性。又張基詰於檢察官訊問時，已坦承各次提供張基桓毒品之時間、數量，以及105年1月4日收受價金40,000元等情，對於其餘3次共同販賣毒品之經過情形、對象、金額，均僅答稱忘記了、不清楚，況其於檢察官訊以：有無販賣毒品咖啡包？係陳稱：扣案咖啡包係供自己施用等語，難認張基桓於偵訊之自白係遭誘導而與事實不符。又原判決係綜合調查包含共犯、購毒者證述等相關證據，並非祇以張基詰之自白作為認定其與張基桓共同販賣毒品之證據。再者，於原審行準備程序時，法官詢問，對於張基詰於檢察官偵訊時所為供述之意見時，其辯護人表示：對偵訊筆錄之證據能力沒有意見，但張基詰之陳述不實，並無勘驗偵訊錄音之必要（見原審卷二第147 頁）；又於原審審判期日，審判長詢以：「對於被告自己於警詢、偵查、原審及本院準備程序中所述，有何意見……」，張基詰回答：「所言實在」，其辯護人答稱：「沒有意見」；審判長再問：「有無其他證據聲請調查？」，張基詰及辯護人均答：「無」（見原審卷三第110 頁）。張基詰上訴意旨泛稱：原判決未說明張基詰於檢察官訊問時之自白有證據能力之理由，有理由不備之違法云云，難認係適法之第三審上訴理由。

㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又認定事實之證據，必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。共同正犯間基於犯意聯絡，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，犯意聯絡，亦不限於事前有所謀議，倘於行為當時，基於相互利用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與者，縱事前並未就犯罪有所謀議，亦無礙於共同正犯之成立。又對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果。原判決不採賴皇達所持其就劉柏究擔任「掌機」之販賣毒品犯行，並無犯意聯絡及行為分擔；張基詰所持其不知張基桓將毒品販賣予劉柏究等辯解，依據卷內資料指駁、說明：

⒈賴皇達部分：劉柏究於檢察官訊問、第一審審理時陳稱：104 年7、8月由賴皇達及曾珮茹擔任「掌機」（負責發送販賣毒品訊息簡訊、接聽購毒者電話，以及提供毒品、安排「司機」販賣毒品），賴皇達申請4 支行動電話門號，用以發送簡訊招攬購毒者及聯繫「藥腳」，104年10月19日曾珮茹死亡後，缺1名「掌機」，我才與賴皇達輪早晚班，賴皇達做到11月，後來就剩我自己單獨「掌機」；於第一審審理時證稱：毒品係由賴皇達提供，他每天給固定的量，如車上的毒品賣完，再去補貨，如果當天有剩就留下，每天補到20包的量等語。又證人即購毒者劉亦承、謝闊任、李盈緹於警詢或檢察官訊問時證稱：104 年11月11日、同年月15日及29日、同年月13日及25日，係由賴皇達接聽其等洽購毒品之電話、交付毒品等語。再者，賴皇達於警詢、檢察官訊問時亦坦認上情，並於第一審審理時供稱：販賣毒品的運作模式就如劉柏究所述，我擔任「掌機」至104年11月左右，離開時將4支手機交給劉柏究等語。則賴皇達於104 年11月29日，既仍接聽謝闊任購買毒品之來電，其所辯104 年11月已離開云云，自非可採。又賴皇達尚未離開時，就附表一所示劉柏究擔任「掌機」之販賣毒品犯行，縱未實際接聽電話、交付毒品，然係基於共同販賣毒品營利之犯意聯絡進行分工，利用彼此之行為以達其等之犯罪目的，自屬共同正犯，均應成立共同販賣毒品罪。賴皇達所辯其與劉柏究無犯意聯絡及行為分擔云云，不足採取等旨。

⒉張基詰部分：張基詰於檢察官訊問時供稱：其自104年10月12日起至105年1月4日止，共計交付4 次愷他命予張基桓，但不清楚他賣給誰及收多少錢。核與張基桓於警詢、檢察官訊問時證稱：104 年10月12日、13日，我輾轉透過何思賢販賣愷他命予劉柏究，另2 次則由我直接販賣予劉柏究。我與張基詰一起販賣毒品，他負責出錢進貨，我則幫他販賣並抽傭，我與張基詰各朋分1000、500 元不等之利潤；於檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時供稱：張基詰很清楚他給我毒品，我去販賣等語，大致相符，應可採信之旨。

⒊稽諸：

⑴事實欄一之㈠、㈡及㈢認定：「劉柏究、張智凱、王嘉豪、賴皇達與曾珮茹……分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意或共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由曾珮茹、賴皇達、劉柏究……對外招攬買家……發送……等簡訊與不特定人，並以行動電話……作為與買家聯絡之用，由曾珮茹、賴皇達、劉柏究輪流接聽接獲簡訊之人所撥打、欲購買愷他命之電話後，指示王嘉豪、黃奕舜、劉柏究、張智凱其中一人或……年籍不詳之成年，或逕由賴皇達、劉柏究單獨前往……交付第三級毒品、收取價金，其等分別為下列行為……各次行為之被告及共犯姓名、時間、地點、數量、金額及行為分工方式，均詳如附表一……所載」。又劉柏究於第一審審理時供稱：我與賴皇達擔任「掌機」後，誰接到購毒者電話就由該人負責，在賴皇達離開前，我所販賣的毒品還是跟賴皇達拿。我向賴皇達拿毒品，他賺價差，但我轉賣的部分與他無關等語。可見賴皇達提供毒品供劉柏究販賣，2 人分早晚班輪流擔任「掌機」，遂行共同販賣毒品犯行，就犯意聯絡範圍內之犯行，自應成立共同正犯。又劉柏究、賴皇達、王嘉豪、張智凱等人參與共同販賣毒品之時間先後不一，並非就各次犯行均共同參與，原判決僅就劉柏究、賴皇達、王嘉豪、張智凱等人實際參與犯行部分，論以共同正犯，自屬有據。

⑵事實欄一之㈠、㈡及㈢係以曾珮茹104 年10月19日死亡及賴皇達於104 年12月初離開後作為區隔，事實欄一之㈠及㈡均未列載附表一編號一一九所示犯行，係於事實欄一之㈢記載附表一編號一一九所示犯行，亦即劉柏究自104年12月1日起，另向不詳成年人購買愷他命後，以手機發送販賣毒品簡訊，並接聽購毒者電話，於約定販賣毒品後，「指示張智凱」或「單獨」前往約定之交易地點交付毒品等情。參以附表一編號一一九之「行為人」欄僅列劉柏究，且原判決認定賴皇達已於104 年12月離開，則附表一編號一一九所示劉柏究於104 年12月27日販賣毒品予何思賢之犯行，顯與賴皇達無關。足見附表一編號一一九「犯罪事實」關於「劉柏究從中取得400元後，剩餘1,600元繳還與賴皇達」等詞係贅（誤）載。且此不影響對劉柏究之量刑，劉柏究上訴意旨亦未陳明此等記載有何對其不利之影響，由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得據為上訴第三審之理由。

⒋原判決所為論敘及說明，與所憑卷內事證並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不容任意指為違法。賴皇達、張基詰上訴意旨泛稱原判決採證違反證據法則、理由不備及矛盾云云，均非適法之第三審上訴事由。

㈣刑法上接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。經查，劉柏究販賣毒品共計87次，販賣對象合計達10人，其等交易之時間、地點，亦可區別。就同一販賣對象，亦係於當次交易後，另聯絡下一次交易。原判決認不論販賣對象是否同一，各次販賣犯意各別、行為互殊，予以分論併罰，自屬有據。劉柏究上訴意旨泛謂其販賣同一購毒者之多次犯行，應論以接續犯1 罪云云，尚非適法之第三審上訴理由。

㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑為違背法令之理由。經查：

⒈原判決以劉柏究、賴皇達、張基桓、張基詰，或提供毒品、或以簡訊發送販賣毒品訊息、安排、交付毒品，或兼有之，王嘉豪、張智凱則負責交付毒品，以及提供場所予劉柏究放置毒品之彭成忠，其等不僅助長毒品之散播，且傷害國民健康，危害社會治安，均無特殊堪予憫恕之處。又王嘉豪、張智凱及彭成忠所犯販賣第三級毒品罪最低法定本刑7 年有期徒刑，其等3 人經依修正前自白減輕其刑規定減輕其刑，彭成忠再依刑法第30條第2 項幫助犯規定遞減其刑後，王嘉豪、張智凱得處最低度刑為有期徒刑3年6月，彭成忠為有期徒刑1年9月，均無情輕法重之情形。因認劉柏究、王嘉豪、張智凱、張基桓、張基詰及彭成忠均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

⒉原判決審酌劉柏究、王嘉豪、張智凱、張基桓、張基詰等求財不循正道，共同販賣愷他命營利，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以劉柏究負責提供毒品、發送簡訊、接聽電話並兼出面交付毒品、指示張智凱或不詳姓名之成年人交付毒品、收取價款，參與程度甚深，再分別考量其等參與販賣之期間、次數、涉案程度高低、所得利益，以及彭成忠提供處所供劉柏究放置毒品、偶為分裝以及代為接聽、轉達購毒者來電，暨張智凱、彭成忠坦承全部犯行，劉柏究於原審審理時始坦承全部犯行，兼及其等所述之教育、經濟、職業及家庭等狀況，分別量處如附表一各編號之「罪名暨宣告刑」欄所示之刑，並酌定應執行刑。

⒊原判決並說明：彭成忠幫助友人劉柏究販賣第三級毒品，其犯罪情節非輕，難認暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行之必要，不予諭知緩刑等旨。原判決所為量刑，客觀上既未逾越法定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自難指為違法。至司法院建置之「量刑資訊系統」，因其尚未對各種犯罪類型作全面統計，並囿於部分資料無法數值化或取樣不足，僅能供法官量刑之參考，不能據此即剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之裁量權限，而執以指摘為違法。張基詰以原判決所定應執行刑高於上開量刑資訊系統之平均刑度，指摘原判決酌定應執行刑過高，難認有據。另劉柏究遲至原審審理時始自白附表一編號五十二、五十九、七

十、七十二至七十六、七十八、八十二等犯行，相對於其他於第一審審理時即自白之犯行，對訴訟資源之減省有限，原判決以第一審就上開犯行未及適用修正前自白減輕其刑規定減輕其刑，撤銷改判各量處有期徒刑4年6月，既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事。劉柏究上訴意旨泛指原判決量刑違反罪刑相當、比例及公平原則云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈥原判決說明：依張基桓所述，扣案附表二編號四十八為其與張基詰販賣所剩之愷他命（包裝袋因沾殘愷他命難以析離，併予沒收），係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定諭知沒收；附表二編號四十六及五十係供張基桓、張基詰販賣愷他命之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條規定沒收。又張基詰負責購買愷他命，由張基桓賣出並向購毒者收取價金，從中抽取其應分得之報酬後，再將餘額悉數交還張基詰，依張基桓所述，其就犯罪事實欄三之㈠及㈡，以及犯罪事實欄四之2 次犯行，分別獲有犯罪所得1,000元、500元、1,000元、1,000元，則張基詰應各獲有45,000元、27,000元、39,000 元及39,000元犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，並於主文第10、11項分別諭知「扣案如附表二編號……四十六、四十八、五十……所示之物均沒收」、「未扣案如附表三所示之各被告之犯罪所得均沒收，於一部或全部……」，經核於法尚無不合。張基桓、張基詰2 人上訴意旨指稱原判決主文未諭知沒收，主文、理由矛盾云云，應係誤會，洵非上訴第三審之合法理由。

五、至上訴人等人其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法、不當。本件上訴人等人之上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項爭執，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。至原審判決後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，因修正後之規定並非有利於劉柏究、賴皇達、王嘉豪、張智凱、張基桓、張基詰及彭成忠，依刑法第2條第1項規定（除沒收應適用修正後刑法及毒品危害防制條例相關規定外），自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果亦無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑