最高法院110年度台上字第581號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第581號

上訴人

林昱良

選任辯護人

郭美春律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月14日第二審判決（109年度上訴字第541號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2057、3003 號，），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷自為判決即原判決事實欄（下稱事實欄）一㈣部分：

一、原判決關於事實欄一㈣部分，認定上訴人林昱良基於意圖供製造毒品之用而栽種第二級毒品大麻之犯意，於民國108年4月8日上午，收到內夾藏有20 顆大麻種子之郵包後，即以其位於宜蘭縣羅東鎮○○路○段000 號住處，充作栽種大麻之場所，將其中12顆大麻種子栽種在植物培養槽內培育，旋於當日下午被查獲之犯行，事證明確，已綜合上訴人之自白、掛號郵件簽收（收據）清單、法務部調查局（下稱調查局）108年5月10日鑑定書，暨「植物培養槽及大麻種子12顆」（扣押物編號23-1，其中11顆送鑑定後發芽長成植株，另1 顆種子則未發芽）、大麻種子8 粒（扣押物編號C1，以上見偵字第3003號卷第12至13頁、第19頁背面之照片26、第21頁之照片32）等證據資料，敘明其得心證之理由（見原判決第 3至5頁）。

二、經核原判決關於此部分之採證、認事，除下列所述既、未遂部分之外，並無違背法令之處。上訴人對此部分上訴意旨雖稱：上訴人於收受郵包當日上午將大麻種子置入植物培養槽內，於同日下午即遭逮捕，時間緊密，此次應為事實欄一㈢私運管制物品進口後之當然持有狀態，為私運之高度行為所吸收，應不另論罪，原審就此漏未說明等語。然刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。上訴人私運管制物品大麻種子進口後，另基於供製造毒品之用意圖而予栽種，其私運與栽種大麻之各犯罪行為，彼此程度不相關聯，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而私運管制物品進口，按其性質或結果，又非當然含有栽種大麻之成分，原審因認上訴人有關事實欄一㈢私運管制物品大麻種子進口，與事實欄一㈣在查獲前將種子放入植物培養槽內栽種之行為，係各別起意而予分論併罰（見原判決第12頁），依照上開說明，並無適用法則不當、理由不備之違誤，此部分上訴意旨固非可採。

三、惟：

㈠栽種大麻罪之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等具體行為，而以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，應以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種後已出苗者，無待乎大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，惟所播種之大麻種子尚未出苗者，則應論以栽種未遂。

㈡本件上訴人係於108年4月8日上午收到內夾藏有20 顆大麻種子之郵包後，即將其中12顆播種在植物培養槽內，並於同日下午為調查局人員查獲等情，據上訴人於偵訊供述明白，且與扣押物品目錄表所載內容（扣押物編號23-1）相符（見偵字第2057號卷第37、21頁）。又依調查局108年5月10日鑑定書之鑑定結果第一㈠⒋點記載：「扣押物編號23-1『植物培養槽含大麻種子』12個，其中11顆種子已長成植株，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，另1 顆種子則未發芽」等語，並有該鑑定書及所附之扣押物照片可憑（見偵字第3003號卷第12頁背面、第19頁背面）。綜合以觀可知，上訴人已將12顆大麻種子播種在植物培養槽內而著手為栽種行為，但於種子尚未長成至出苗階段即遭扣押，嗣於送鑑定時，始有11顆種子長成植株，則上訴人此部分栽種大麻之行為，於被查獲時顯未達既遂階段，而應論以未遂犯，原判決疏未注意及此，竟就此部分論以毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻（下稱栽種大麻）既遂罪，自有適用法則不當之違法。

㈢上訴人執此指摘原判決關於事實欄一㈣部分，有適用法則不當之違法等語，核為有理由。而上開違法情形並不影響此部分事實之確定，本院自可據以為判決。因此，應由本院將原判決關於事實欄一㈣之罪刑及與此相關之沒收部分均撤銷，並自為判決。

四、核上訴人此部分所為，係犯毒品條例第12條第3項、第2項之栽種大麻未遂罪。上訴人持有大麻種子之低度行為，為其栽種大麻未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又其已著手於犯罪行為之實行而不遂，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。

五、又栽種大麻罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，而同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪之法定最低本刑，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。上訴人係於取得大麻種子20顆之當日上午，取其中12顆放入植物培養槽內栽種，即於同日下午為調查局人員查獲，其栽種大麻之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，犯罪情節尚屬輕微，難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，且上訴人因需扶養年老父母及3 名年幼子女，又因誤信多層次傳銷而損失達百萬元，致家庭經濟狀況窘迫，有卷附照片及原審法院107 年度上易字第1530號刑事判決書附卷可憑（見第一審卷第91 至108頁、第121至151頁），其係因家庭經濟狀況而欲藉此牟利之犯罪動機，且尚未牟利即遭查獲，犯罪規模非大，犯後始終坦承犯行，深具悔意，依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量上訴人犯罪情狀，認依一般社會觀念及通常法律情感，縱經依未遂犯減輕其刑後，倘科以最低度刑，猶嫌過重，故依刑法第59條之規定酌減其刑。

六、另關於栽種大麻罪，於109年3月20日公布之司法院釋字第790號解釋文：「…不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第 8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1 年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」。而法務部迄今尚未依該解釋意旨修正相關規定（僅於110年3月10日提出修正草案新增「因供自己施用而犯前項〔栽種大麻〕之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，送請行政院審查中）。本件依上訴人之供述，其栽種大麻之目的，係因經濟狀況不佳，又有3 名幼子要扶養，所以想種植大麻並販賣獲利（見偵字第2057號卷第6、27 頁），且經依未遂犯、刑法第59條遞減其刑後，其最低法定刑為有期徒刑1年3月，因認無從依上開解釋意旨再減輕上訴人之刑。

七、爰就上訴人此部分所犯栽種大麻未遂罪，審酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害情節及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；又扣押物編號23-1之「植物培養槽及大麻種子12顆」（其中11顆送鑑定後發芽長成植株，另1顆種子則未發芽）、扣押物編號C1之大麻種子8粒，均係此部分意圖供製造第二級毒品大麻所用之物，均依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收，以資適法。

八、上訴人此部分所宣告之有期徒刑，與後述「貳」之製造第二級毒品（即事實欄一㈡）部分所宣告之有期徒刑，應由檢察官另依職權聲請定其應執行之刑，併予敘明。

貳、上訴駁回即事實欄一㈠、㈡、㈢部分：

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決關於此部分：

㈠撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口2 罪刑（均係以一行為觸犯私運管制物品進口罪、毒品條例第13條第2 項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，即事實欄一㈠、㈢部分，依序處有期徒刑4月、5月，此部分定應執行有期徒刑6月），及行為時毒品條例第4條第2 項之製造第二級毒品罪刑（即事實欄一㈡部分，處有期徒刑3年6月），並為相關沒收（銷燬）之宣告。

㈡復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有事實欄一㈠所載，於108年1月20日自大陸地區搭機私運「巴馬火麻油」種子（俗稱大麻仁種子）1 批入境臺灣地區；有事實欄一㈡所載，在宜蘭縣羅東鎮○○路○段000 號之住處，將上開大麻種子栽種發芽成株，培育出高約20公分至120公分不等之大麻植株共12 株，及製成可供施用之大麻乾燥葉淨重共102.17公克；有事實欄一㈢所載，於108年2月間向代號「LV GREEN」男子訂購大麻種子，嗣「LV GREEN」男子收到款項後，即以鋁箔袋夾藏27顆大麻種子，以國際郵包航空運輸方式，自美國運抵臺灣，後於同年3月8日經財政部關務署基隆關（下稱基隆關）執行郵檢發現而查扣，上訴人接續於同年3 月間再向「LV GREEN」男子訂購大麻種子，待「LV GREEN」男子收到款項後，再以相同運輸方式，將20顆大麻種子自美國運抵臺灣，並由郵差於108年4月8 日配送至宜蘭縣羅東鎮○○路00號處等犯行之得心證理由。

㈢經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：

㈠第一審判決將上訴人3 次私運管制物品之行為，以接續犯之包括一罪，論以一私運管制物品進口罪，而原審卻僅將事實欄一㈢之2 次私運管制物品行為，以接續犯論以一罪，就事實欄一㈠部分另成立私運管制物品進口罪，惟第一審檢察官僅針對私運管制物品進口罪之量刑輕重上訴，至於罪數並非上訴範圍，原判決逕改數罪併罰，已有未受請求之事項予以判決之違法。且事實欄一㈢之2 次私運管制物品進口行為，相隔約1 個月，然事實欄一㈠部分與事實欄一㈢部分，間隔亦約1個月，為何均是相隔1月之下，卻為不同之評價，原判決有理由不備、理由矛盾之違法。

㈡上訴人於警詢主動供出事實欄一㈠部分，且有陳述大麻種子栽種發芽成株（即事實欄一㈡部分），及於同年3 月下旬向「LV GREEN」男子下單購買大麻種子並收受郵包（即事實欄一㈢前半部）。是上開部分，均係在職司犯罪偵查之公務員尚不知犯罪事實下所供出，應有刑法第62條自首得減輕其刑規定之適用，原判決予未審究，即有應予調查之證據而未予調查之違法。

㈢有關事實欄一㈡製造第二級毒品部分，原審以此部分已依毒品條例第17條第2項規定減刑，而撤銷第一審適用刑法第 59條酌減其刑之判決。然此2 種減刑規定並非不能併存，原審又未提及為何無情堪憫恕之理由，有理由不備之違法；又第一審就製造第二級毒品，處有期徒刑1年9月，然原審單就製造第二級毒品部分改處有期徒刑3年6月，違反不利益變更禁止原則。

㈣上訴人無前科，案發前需扶養3 名年幼子女、年老患病父母，因家中經濟困窘而出此下策，上訴人遭緝獲後，深感懊悔而痛苦不已。上訴人犯後主動供出實情，有自省悔過之心，實無再犯可能。故本案減刑後應有緩刑規定之適用，原判決未審酌卷內事證，即謂無從為緩刑宣告，亦有應予調查之證據而未調查之違誤等語。

四、惟查：

㈠論罪科刑在審判上具有不可分離之關係，即科刑以論罪為前提，如上訴意旨僅指摘原判決科刑不當，法院對於被告論罪部分仍得併予審酌。本件檢察官及上訴人均提起第二審上訴，雖檢察官上訴意旨，認上訴人犯罪情節難謂輕微而達顯可憫恕之程度，第一審依刑法第59條規定對上訴人酌減其刑，有適用法則不當之違誤；而上訴人則以第一審之量刑仍嫌過重，且未為宣告緩刑，有不適用法則之違法為理由，固均僅主張第一審之科刑不當，然此僅係上訴理由如何陳述之問題，尚不得因此即認其等僅就科刑部分上訴，依上開之說明，因罪刑不可分離之關係，原判決就本案以其已全部上訴而為審理，並無未受請求事項而予判決，或有理由不備、理由矛盾之違法。

㈡接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如主觀上雖基於相同之目的，客觀上有先後數行為而逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪，自應認係犯意各別，而予以分論併罰。原審本於相同法律意見，敘明：①上訴人如事實欄一㈢所示先後於108年2月、3月間，2次私運管制物品大麻種子入境之犯行，其主觀之目的係供取得種子後，在住處內種植大麻以牟利，僅因108年2月該次未收到大麻種子，始續向「LV GREEN」購買，依一般社會觀念，此兩次私運行為之獨立性薄弱，係基於單一栽種大麻犯意而接續所為之2 次私運行為，應評價為包括一罪之接續犯；②上訴人如事實欄一㈠所示之私運大麻種子行為，與事實欄一㈢所示之私運行為相較，時間差距及輸入地區明顯可分，應係分別起意；③上訴人如事實欄一㈡栽種大麻種子發芽成株後，再將之乾燥成大麻葉，乃製造第二級毒品之犯行，與事實欄一㈣所示將大麻種子放入植物培養槽內栽種之行為，亦係各別起意（見原判決第7至8、12頁）。原審就此客觀上明確可分之行為，認犯意各別，行為互殊，無接續犯之適用，撤銷第一審論以接續犯私運管制物品進口罪及接續製造第二級毒品罪之判決，改依分論併罰，依照上開說明，並無不適用法則、理由不備或調查證據職責未盡之違誤。

㈢刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。本件依卷內資料，調查局宜蘭縣調查站人員，於 108年4月8日下午會同中華郵政公司羅東郵局人員，前往執行投遞事實欄一㈢所載於同年3月8日遭基隆關查扣夾藏27顆大麻種子之郵包，經上訴人親自簽收後，調查站人員即以現行犯逮捕，復經上訴人同意搜索，當場查扣如附表一所示之大麻乾燥葉、大麻種子、大麻植株等，及如附表二所示製造大麻所用或私運管制物品所用之物等情，有上訴人之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可證（見偵字第2057號卷第4至6、14至25之1 頁），依上述說明，本案承辦之調查人員已有確切之根據而得為合理之可疑，乃就事實欄一㈢部分將上訴人列為犯罪嫌疑人偵查，且依上開扣押物，既有大麻植株、大麻乾燥葉，復有製造大麻所用物品，依當時客觀上存在之事證，可認上訴人另有涉犯關於事實欄一㈠、㈡之私運大麻種子進口、製造第二級毒品之犯罪嫌疑，調查人員既已有確切之根據而得為合理之可疑，對上訴人進行偵查，核與自首之要件不符，原判決未適用自首之規定減輕上訴人之刑，並無判決不適用法則或調查職責未盡之違法。

㈣刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。原判決以第一審判決就數罪併罰之案件，依接續犯分論以私運管制物品進口罪、接續製造第二級毒品罪，適用法規有誤，因而撤銷第一審之不當判決，依刑法第50條、第51條數罪併罰，其適用之法規既有變更，且本件檢察官亦有為上訴人之不利益而提起第二審上訴，於此情形，原審諭知較重於第一審判決之刑，自無違「上訴不利益變更禁止原則」，此部分上訴意旨，尚有誤會。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。原審已載明如何經考量上訴人所為事實欄一㈠、㈡、㈢部分之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，均無從依刑法第59條規定酌減其刑之旨（見原判決第10頁），並無違背罪刑相當原則、比例原則之違法可言。又原判決對上訴人所宣告之刑，已不符刑法第74條所定緩刑之要件，原判決未為緩刑之宣告亦無適用法則不當之違誤。

㈥上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決未宣告上訴人緩刑乙事，徒憑己意而為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於事實欄一㈠、㈢之私運管制物品進口及事實欄一㈡部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人對原判決關於事實欄一㈠、㈢之私運管制物品進口罪名及事實欄一㈡部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。又上訴人於事實欄一㈠、㈢競合犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪名部分，第一、二審均為有罪之認定，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，縱與私運管制物品進口罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對私運管制物品進口罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於該輕罪罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，毒品危害防制條例第12條第2項、第3項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第59條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華