最高法院110年度台非字第91號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 110年度台非字第91號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

楊沛祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國109年7月14日第一審確定判決（109年度訴字第320號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。再按民國（下同）98年5 月20日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，亦有最高法院104年度台非字第199號刑事判決意旨可資參照。二、本案被告楊沛祥違反毒品危害防制條例犯行如下：(一)於108年9月25日19時至20時許間，被告在臺南市某處旅館內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣又基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為圖牟取販入第二級毒品甲基安非他命後再行賣出之差價利潤，於108年9月25日19時許，在臺南市○○區○○路0段000號之星福大樓前，以新臺幣（下同）175000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號『凱友』之成年男子販入而持有供己販賣所用之第二級毒品甲基安非他命一批（共5 包，驗前淨重分為249.1679公克、9.3709公克、0.4279公克、0.1703公克及0.1391公克）而著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，欲伺機販賣牟利。惟尚未及賣出，旋經警在翌（26）日0 時36分許，在新北市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命一批及電子磅秤 1具。就被告施用第二級毒品犯行部分，經新北地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第5878號聲請簡易判決處刑；被告販賣第二級毒品未遂犯行部分，則經該署檢察官以108 年度偵字第30398 號提起公訴。(二)被告施用第二級毒品犯行部分，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於109年6月20日以109年度簡字第2260號判決判處有期徒刑4月，並於109年7月22日確定；然被告販賣第二級毒品未遂犯行部分，則經新北地院於109年7月14日以109年度訴字第320號判決，認定犯罪事實如下: 『被告楊沛祥明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所列管的第二級毒品，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上的犯意，於108年9月25日19時許，在臺南市○○路0 段000號之星福大樓前，以17萬5,000元的價格，向真實姓名不詳、綽號凱友的成年男子購入甲基安非他命1 批而持有，並在臺南市某旅館內從中拿取一些甲基安非他命自己施用。後來在翌（26）日0 時36分許，在新北市○○區○○路00號前為警查獲，並在楊沛祥的隨身包包裡扣得甲基安非他命5 包（驗前淨重共259.2792公克，驗餘淨重共259.2677公克，驗前純質淨重共約 247.33公克）、吸食器1組及電子磅秤1台』，以此逕認被告觸犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，處有期徒刑1年6月，另就檢察官起訴之販賣毒品未遂部分，認與持有第二級毒品純質淨重超過二十公克以上罪之社會基本事實同一，不另為無罪之諭知，該判決並於109年8月12日確定，有同院109年度簡字第2260號、109年度訴字第320號判決各1份在卷可按。(三)依前揭最高法院104年度台非字第199號刑事判決意旨，可認被告本件持有（第）二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，與其上開施用甲基安非他命之行為，具有實質上一罪之高低度吸收關係，而其持有（第）二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，係屬高度行為，應吸收其上開施用甲基安非他命之低度行為。從而，本件被告上述行為，應從重論以毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，而不應分別論以施用第二級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；然受刑人前開施用第二級毒品之前案判決（即新北地院10 9年度簡字第2260號判決）之判決日及確定日均先於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之判決（即同院 109年度訴字第320 號判決），迺後案判決竟就受刑人同屬實質上一罪之持有行為再為有罪科刑之實體判決，自屬有違一事不再理之原則，應依刑事訴訟法第302條第2款規定，為免訴判決始稱適法。茲後一判決既經確定，且於被告不利，自應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。

三、第查，最高法院前揭104年度台非字第199號刑事判決，係以『行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收』等由為其依據，其立論無非係以前揭施用毒品行為與持有毒品行為間，具有實質一罪之關係為其基礎。惟施用（第）二級毒品之行為，與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為二者，本質上本係基於不同犯意之個別行為，並非單一行為可比，其法律關係亦非屬對於同一行為應依何種法律規定處斷之法條競合關係。如採單一行為說，設若被告有數次施用（第）二級毒品之行為，所施用者又為同一批所持有之毒品，則究應該論以一罪或論以數罪？在罪數認定上即可能產生論理上之矛盾。又本件被告所持有（第）二級毒品之數量多達200 公克以上，新北地檢署檢察官於追訴時，亦分別以施用（第）二級毒品及販賣（第）二級毒品未遂之罪名，各別聲請以簡易判決處刑及提起公訴。若依客觀事實判斷，被告施用（第）二級毒品行為與（持有）第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，是否必然有所謂『吸收犯』或『吸收關係』之實質一罪行為關係？實滋疑問。原審新北地院109年度訴字第320號判決，雖以『本件並沒有足夠的客觀證據可以證明被告有販賣毒品牟利的意圖，起訴書認為被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，證據尚屬不足。但因為起訴書已經敘明本件要追溯（訴）的犯罪行為就是被告購入扣案甲基安非他命的行為，而這樣的行為無疑是該當於上開超量持有罪的。』等由，作成『所以本院應依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，改依前述持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。』之結論，然原審法院有關被告持有純質淨重達200 公克以上（第）二級毒品之行為，其性質究係檢察官所起訴，為圖販賣而持有之販賣未遂行為？或僅係持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為？理論上並非毫無爭議。此一爭點由於檢審雙方就證據價值之評估衡量，觀點各有不同，見解仁智互見，原審判決所為法條適用之判斷，並無判決違背法令可言。惟對於被告前揭施用行為，新北地檢署檢察官已於該案即108年度偵（字）第30398號起訴書中敘明『所涉施用毒品罪嫌，爰另案偵辦』之訊息，原審法院對此並非沒有認識，此由原審判決所述『被告持有毒品過程中施用甲基安非他命的行為，雖然也是一種違法行為，不過因為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪的罪質與刑度都比施用第二級毒品罪來的重，而持有與施用之間既然有密切的伴隨關係，法律上不應重複處罰，以免過度評價，所以應該認為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪吸收了施用第二級毒品罪，不再另外論罪。』即可得知。然而，原審法院明知被告尚有施用（第）二級毒品之行為，即將被起訴或業經起訴（經查被告施用〈第〉二級毒品罪之聲請簡易判決〈處刑〉書日期與販賣〈第〉二級毒品未遂罪起訴書之起訴日期，均為109年3月29日，前者送審日期較晚，但判決日期較早），卻疏未查證被告施用毒品部分是否業已判決在先，甚或已告判決確定，亦未注意按其所持見解，若施用部分業經判決確定，基於該案確定判決與本案確定判決間具有所謂實質上一罪關係，所生既判力擴張之作用，原審法院即須對該案為免訴判決，而不得再為本案有罪判決。是原審法院此一調查之疏漏，自難謂無應調查之證據未予調查之違背法令情事，自有加以糾正之必要。於茲附論者，由於 104（年度）台非（字第）199 號判決之法律見解，與社會一般客觀認知非無齟齬之處，循令承辦司法人員稍有疏忽，即可引生類如本案刑法評價失衡之結果，此一法律漏洞極易誘發司法風紀危機，亟須積極設法填補。是否考慮就此法律問題提請貴院大法庭審理，作成裁定以供下級法院遵循，亦請貴院一併斟酌。」等語。

二、本院按：已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理，此為司法院釋字第168 號解釋所闡明。至於所謂同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者，包括事實上一罪、法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯）。又本院就非常上訴案件之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第445條第1項定有明文。是以，非常上訴理由所未指摘之事項，本院無從依職權逕予調查。卷查，被告楊沛祥被訴於「民國108年9月25日19時許至20許間，在臺南市某處旅館內，施用第二級毒品甲基安非他命 1次」，嗣於翌（26）日0 時36分許，在新北市板橋區府中路與文昌街口，為警當場扣得其持有甲基安非他命5 包（驗前純質淨淨重為247.33公克之犯行（下稱「乙案」），經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於109年3月25日以108 年度毒偵字第5878號聲請簡易判決處刑書聲請簡易判決處刑，並於同年4 月27日繫屬於臺灣新北地方法院（下稱新北地院），經該院於同年6月20日以109年度簡字第2260號刑事判決論處被告施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑4 月及諭知相關沒收〈銷燬〉），而於同年7 月22日確定。又被告被訴意圖營利，於108年9 月25日19時許，在臺南市○○路0段000 號之星福大樓前，向綽號「凱友」之成年男子購得甲基安非他命1批，伺機販賣牟利。惟未及賣出，即於翌日（26）0時36分許，在新北市板橋區府中路與文昌街口，為警當場扣得其持有甲基安非他命5 包（驗前純質淨重為247.33公克之犯行（下稱「甲案」），經新北地檢署檢察官於109年3月25日以108年度偵字第30398號起訴書提起公訴（認係犯109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前之毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌），並於同年4月14日繫屬於新北地院，經該院於同年7月14日以109年度訴字第320號刑事判決認定被告除起訴書所載之持有上開毒品事實外，並認定被告於「108年9月25日19時許至20許間，在臺南市某處旅館內，自該批被查獲之甲基安非他命中取出若干予以施用1 次」之事實，因而變更起訴法條論處被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上（下稱持有逾量第二級毒品）罪刑（處有期徒刑1年6月，暨諭知相關沒收〈銷燬〉並說明無證據證明被告持有逾量第二級毒品之行為構成販賣第二級毒品未遂罪嫌，以及被告施用第二級毒品行為，為持有逾量第二級毒品行為所吸收而不另論罪。），並於同年8 月11日確定，有各該聲請簡易判決處刑書、起訴書及判決書可稽。而「乙案」所認定被告於「108年9月25日19時許至20 許間，在臺南市某處旅館內，施用甲基安非他命1次」之犯行，與「甲案」所認定關於被告於「108年9月25日19時許至20許間，在臺南市某處旅館內，自該批甲基安非他命中取出若干予以施用1 次」之犯行，足見兩案所認定被告施用甲基安非他命之犯行，係相同事實。又「甲案」亦明確說明被告係自持有逾量第二級毒品中取出若干施用，其持有逾量第二級毒品吸收施用第二級毒品行為，施用第二級毒品部分不另論罪之旨，依前揭說明，足認甲、乙兩案就持有及施用甲基安非他命之被告及犯罪事實相同，係同一案件。「甲案」雖判決在後，然繫屬於新北地院之時間（即109年4月14日）早於「乙案」繫屬於同一法院之時間（即109年4月27日）；且「甲案」判決時間為109年7月14日，斯時後繫屬之「乙案」尚未確定，自無同一案件「曾經判決確定」之既判力所及問題。故本件原審法院就「甲案」所為科刑確定判決，依上開說明，並無違法。檢察總長既認為「甲案」及「乙案」之犯行具有實質上一罪關係為同一案件，卻未對後起訴（繫屬）之「乙案」確定判決提起非常上訴，反而對本件先起訴之「甲案」確定判決提起非常上訴，為無理由，應予駁回。至非常上訴意旨所指本院104年度台非字第199號判決所採持有逾量毒品吸收施用毒品之法律見解，與社會一般客觀認知非無齟齬，而建議本院就此法律問題提請大法庭審理乙節，與本件非常上訴意旨指摘「甲案」確定判決違背法令之爭點並無直接關聯，且未指明本院就此問題有何歧異存在，或具有原則上重要性，尚無必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑