最高法院110年度台上字第4161號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4161號

上訴人

趙柏彥

上訴人

王桑本

上列一人之

原審辯護人　張寧洲律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月30日第二審判決（109年度上訴字第3943號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4926號、108年度偵字第23757、28440、28873、28874、28879 號），提起上訴（王桑本由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷自為判決（即上訴人趙柏彥）部分：本件原判決關於趙柏彥部分，認定趙柏彥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，不得持有、販賣或轉讓，而分別為下列行為：㈠意圖營利，與綽號「阿戰」之成年男子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由「阿戰」與王桑本約妥交易價量後；再由趙柏彥持門號0000000000號之行動電話與持門號0000000000號行動電話之王桑本聯絡，談妥交付毒品等事宜；於如附表編號1、2所示時間、地點，交付各該編號所示之毒品種類及數量（趙柏彥誤認如附表編號2 所交付之毒品種類為甲基安非他命）；再由王桑本將各該編號所示之交易金額匯款給「阿戰」，趙柏彥因此每次可分得新臺幣（下同）500 元之報酬。㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持門號0000000000號之行動電話與持門號0000000000號行動電話之黃聖修聯絡，於如附表編號 3、4 所示時間、地點，交付各該編號所示之毒品種類及數量予黃聖修，並分別收取500 元之價金。㈢基於轉讓禁藥之犯意，分別持門號0000000000號之行動電話與持門號0000000000號行動電話之黃聖修聯絡後，於如附表編號5 所示之時間、地點，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命（均無證據證明已達純質淨重10公克以上）予黃聖修施用共8 次。嗣為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，於民國108年7月23日，在新北市○○區○○街00巷0號0樓趙柏彥住處，扣得其所有之OPPO牌行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、甲基安非他命（含包裝袋，鑑驗後毛重2.2909公克）等犯行。已綜合趙柏彥之自白、證人王桑本、黃聖修之證詞，佐以通訊監察譯文及上開扣案物品等證據資料，敘明得心證之理由。並說明：①就行為時及裁判時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項為新舊法之比較後，認為適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項之規定對趙柏彥較為有利；②趙柏彥所為如附表編號1至5所示之4次販賣第二級毒品罪、8次轉讓禁藥犯行，如何各應予分論併罰；③趙柏彥於偵審中均自白如附表編號1至4之販賣甲基安非他命犯行，俱適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；④趙柏彥主張其有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，以及其犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，如何俱難認為有理由等旨（見原判決第7 至10頁）。因而：①維持第一審就如附表編號1、2（即原判決附表一編號1、2）部分論處趙柏彥共同犯販賣第二級毒品共2罪刑（各處有期徒刑3年8 月），並均為沒收（追徵）宣告之判決，駁回趙柏彥此部分在第二審之上訴；②撤銷第一審就如附表編號3、4（即原判決附表一編號3、4）部分之科刑判決，改判仍論處趙柏彥販賣第二級毒品共2罪刑（各處有期徒刑3年7 月），並均為沒收（追徵）之宣告。③維持第一審就附表編號5 部分論處趙柏彥犯轉讓禁藥共8罪刑（各處有期徒刑3月），並為沒收（銷燬）宣告之判決，駁回趙柏彥在第二審之上訴等情。

經核原判決關於趙柏彥部分之採證、認事及用法，除後述定應執行刑，以及轉讓禁藥共8 罪部分未依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕趙柏彥之刑，有所未當外，並無違背法令之處。

惟查：

㈠行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。此均為本院最近之一致見解。本件依卷內資料，趙柏彥於偵查及歷次審判中均自白上開8 次轉讓禁藥之犯行，雖均論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，然依前揭說明，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（雖符合修正前、後之毒品危害防制條例第17條第 2項規定，惟整體比較結果，仍適用修正前之規定）。原審未及審酌，對趙柏彥此部分所為，未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，有不適用法則之違誤。又此部分因毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑為有期徒刑6月，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕結果，依前揭說明，自不能低於有期徒刑3月，始為適法。

㈡刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，即應賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。查本件趙柏彥犯如附表編號1至4之（共同或單獨）販賣第二級毒品罪，原判決係各處有期徒刑 3年8月、3年8月、3年7月、3年7 月，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之刑；另所犯轉讓禁藥共8 罪，原判決係各處有期徒刑3 月，雖不得易科罰金但仍屬得易服社會勞動之刑；非經趙柏彥請求檢察官聲請定應執行刑，不得就上開各罪定其應執行刑。惟原判決未注意及此，逕以其撤銷改判（即如附表編號3、4所示之販賣第二級毒品）部分與上訴駁回（即如附表編號1、2所示之共同販賣第二級毒品、附表編號5 所示之轉讓禁藥），依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑6年（見原判決第14至15頁），並於主文為相同之諭知（見原判決第1頁），就此部分顯有適用法則不當之違誤。

㈢綜上，趙柏彥之上訴意旨仍執陳詞，謂其有供出毒品來源，原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條規定減輕其刑云云，雖非可採，但原判決關於趙柏彥附表編號5 部分未及適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，以及將不得易科罰金、易服社會勞動之罪（即附表編號1至4所示之罪）與不得易科罰金但得易服社會勞動之罪（即附表編號5 所示之罪），合併定其應執行刑，既有不適用法則及適用法則不當等違誤，且於趙柏彥不利，自無從維持。而上開違法情形並不影響趙柏彥犯罪事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決關於趙柏彥部分及第一審判決關於趙柏彥如附表編號1、2、5部分均撤銷，自為判決。

㈣核趙柏彥所為，係犯如附表編號1、2所示之共同販賣第二級毒品罪、如附表編號3、4所示之販賣第二級毒品罪、如附表編號5所示之轉讓禁藥（8）罪。其販賣或轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。趙柏彥與綽號「阿戰」之成年人間，就如附表編號1、2所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又趙柏彥於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。趙柏彥所犯如附表編號1至5所示之罪，均犯意各別、行為互殊。爰以原審之科刑辯論為基礎，審酌趙柏彥品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害情節及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之刑。並參諸趙柏彥轉讓禁藥部分雖因毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑為有期徒刑6 月，致適用上開減輕其刑規定後，仍與原判決未減輕其刑前之量刑相同，惟於定應執行刑時審酌此情狀，分別就如附表編號1至4部分定其應執行有期徒刑5 年，另就附表編號5部分定應執行有期徒刑6月。扣案之晶體經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，認係第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋，鑑驗後毛重2.2909公克），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定諭知沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬。另盛裝甲基安非他命之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。又扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）係趙柏彥所有，為供其犯如附表編號1至5所示之罪所用之物，分別於如附表編號1至4所示各罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另於如附表編號5所示各罪項下，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。又趙柏彥因犯如附表編號 1、2之犯行，分別獲得500 元之報酬，另因犯如附表編號3、4之犯行，分別獲取價金500 元，雖均未經扣案，仍均依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、上訴駁回（即上訴人王桑本）部分：按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件王桑本係由其原審辯護人張寧洲律師，於法定上訴期間內，為王桑本之利益，以王桑本之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

甲、王桑本販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於王桑本販賣第一級毒品部分，撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑15年1 月），並為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

王桑本就此部分之上訴意旨略稱：依王桑本與蕭秀慧、李世仁於108年6月22日之監聽譯文所載，均未提及毒品種類、數量、金額等，充其量僅能證明王桑本確係因李世仁「多打一次」而要求返還，核與王桑本歷次所辯相符，而李世仁亦於第一審時證稱是因拿錯毒品，未曾向王桑本買過毒品。可證雙方確係因李世仁拿錯毒品而起爭論，尚難認係販毒。該監聽譯文顯無法佐證王桑本有本件販毒之犯行。原判決對於李世仁第一審時之證詞略而未論，有判決未依證據及理由矛盾、不備之違法。

第一審判決就王桑本販賣毒品、施用毒品分別量處有期徒刑15年2月、10月，並定應執行有期徒刑15年6月，而原審已就施用毒品部分撤銷第一審判決改諭知公訴不受理，另就販賣毒品部分判處有期徒刑15年1月，僅酌減1月，難謂符合比例原則與公平原則，亦有適用法則不當之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定王桑本有原判決事實欄二所載意圖營利，於108年6月21日某時，在其新北市三峽區住處，以2,000 元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予李世仁等犯行之得心證理由。另對於王桑本否認犯行，於第一審時辯稱：李世仁跟蕭秀慧是要拿安非他命跟我換海洛因，我不答應，之後我發現我的海洛因少2包，懷疑他們拿走，隔天打電話討這2包等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：監聽譯文沒有提到毒品交易單價、數量及如何給付，無法佐證蕭秀慧、李世仁之證詞，另李世仁於第一審已否認向王桑本購買毒品，所以李世仁偵查中之證詞有問題，再李世仁跟蕭秀慧證詞比對，李世仁說4,000 元買海洛因，而蕭秀慧說買2包1萬多元，證詞無法勾稽等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3至7頁）。

㈡經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證。原判決以王桑本與蕭秀慧、李世仁等三人間之相關監聽譯文，作為蕭秀慧、李世仁於偵查中不利王桑本證詞之補強證據，於法自無不合。

⒉證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨並無影響，與判決不備理由亦有未合。原判決已綜合王桑本於偵查中之自白、蕭秀慧、李世仁於偵查中之證詞，佐以第一審勘驗監聽錄音光碟結果等證據資料，說明如何認定王桑本有此販賣海洛因之事實等旨（見原判決第4至6頁），核與卷內資料相符，且屬原審採證認事之職權範圍。原審縱使未採李世仁在第一審之證詞，亦係證據取捨之當然結果，仍不得執此指摘原判決有理由不備之瑕疵。

⒊刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決關於王桑本販賣第一級毒品部分，已敘明經撤銷改判後，業以王桑本犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、獲利、所生損害暨犯後態度等一切情狀），而為量刑等旨（見原判決第15頁）。且對犯販賣第一級毒品罪量處有期徒刑15年1 月，已屬偏低刑度（依刑法第59條規定酌減其刑後，該罪法定最低刑度為有期徒刑15年），並無量刑過重情事。核無逾越法定刑度、濫用量刑職權或違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。

㈣王桑本上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

王桑本就其販賣第一級毒品部分之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認王桑本就其販賣第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

乙、王桑本施用第一級毒品部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395 條後段規定甚明。

查：王桑本不服原判決關於其同時施用第一級、第二級毒品部分，改判諭知不受理，由其原審辯護人於110年1月26日代為就此部分提起第三審上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出其此部分之上訴理由書狀。

綜上，應認王桑本關於得上訴第三審之施用第一級毒品罪名部分之上訴不合法，予以駁回。至其想像競合犯施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。王桑本對原判決關於其施用第二級毒品罪名部分之上訴亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。