最高法院111年度台上字第3371號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3371號

上訴人

王世杰

　　　　　　許祥毅

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月8日第二審判決（110年度上訴字第1952號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第8065、8067、11707、12153、12440號、107年度少連偵字第107號、107 年度偵緝字第856號、108年度少連偵字第8、9號、108 年度偵字第353、354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○○有如其事實欄（下稱事實欄）一及二；丙○○有事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處甲○○犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式槍枝罪（想像競合犯修正前同條例第8條第4項之非法持有具殺傷力改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪），以及依想像競合犯之規定，從一重論處109年1月15日修正公布、同年月17日施行前（下稱修正前）刑法第150 條後段共同犯聚眾施強暴罪刑（想像競合犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪）；從一重論處丙○○共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（想像競合犯同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、修正前刑法第150 條後段之聚眾施強暴罪及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪），並諭知相關之沒收與甲○○、丙○○所處罰金如易服勞役之折算標準，暨就甲○○所處有期徒刑合併定其應執行刑。已詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由，且其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。

三、甲○○上訴意旨略以：

㈠原判決既認定甲○○所持有之扣案槍彈，係友人鄭琪文（已於106年0月00日死亡）所交付，然未說明甲○○收受鄭琪文交付槍彈一節，是否應成立寄藏槍彈罪名，有理由不備之違誤。

㈡甲○○僅係到場對空鳴槍「助勢」，而非原判決認定朝房屋鐵捲門射擊。又甲○○係獨子，需照料父母，並於犯後坦承犯行，已知悔悟，原判決未能考量上情，量刑過重。

四、丙○○上訴意旨略以：

㈠丙○○於偵查及審理中均坦承犯行，已知悔悟，倘科以所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定最低度刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第59條之酌量減輕其刑規定。原判決未依上開規定酌量減輕其刑，有適用法則不當之違誤。

㈡原判決疏未審酌丙○○已知悔悟，以及刑法第57條所定科刑應審酌之事項，宣處與第一審判決相同之刑，量刑過重，有違罪刑相當、比例及公平原則。

五、本院查：

㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。原判決係認定：甲○○於106年7月間某日，收受友人鄭琪文交付扣案槍彈而自行「持有」之，於106 年11月22日為警查獲等情。並未認定甲○○係為鄭琪文「寄藏」而持有扣案槍彈，因而未論以寄藏槍彈罪，尚無不合。此部分甲○○上訴意旨任意指摘：原判決有理由不備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決主要係依憑甲○○於警詢、偵查、第一審及原審審理時坦承其與林哲宇（經第一審判處罪刑確定）等人，分乘自用小客車到達事發地點，甲○○將所攜帶其中1 枝改造手槍及子彈交給丙○○，由甲○○、丙○○、陳國安及另一名年籍不詳者，分持4槍枝，朝該房屋1樓鐵捲門射擊等不利於己部分之供述，核與證人陳政寬、林哲宇、林姓少年坦承被訴共同聚眾在場助勢犯行之供述，以及被害人乙○○、丁○○於警詢、檢察官訊問及第一審審理時所證情節，大致相符。並佐以現場照片、監視錄影畫面及警方現場勘查報告、照片及扣案槍彈之鑑定報告，暨第一審勘驗丙○○於事發日所駕駛自用小客車行車紀錄器光碟所製作之勘驗筆錄等證據資料，而為上揭事實認定。稽之甲○○於第一審及原審審理時均坦承犯行（見第一審卷二第260 頁、卷三第389頁，原審卷第209、396、398頁），並未抗辯其僅「對空鳴槍」助勢。原判決以甲○○上開不利於己之陳述，有上開證據資料佐證屬實可信，而為甲○○不利之認定，自有所本。甲○○此部分上訴意旨泛稱：其僅係到場「對空鳴槍」助勢云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決說明：丙○○公然非法持有槍、彈朝他人房屋射擊，除使被害人等心生畏懼外，更已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，惡性非輕，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，其犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，自無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。已說明不予酌減其刑之理由，依上開說明，尚無不合，並無違法可言。

㈣刑之量定及執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。原判決說明：甲○○持有扣案槍枝、子彈（制式半自動手槍1 枝、改造手槍5枝、改造霰彈槍1枝、子彈272顆及霰彈8顆）之數量甚多、期間不短，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅。其經陳國安吆喝，即邀集丙○○、林姓少年等人至現場，甲○○、丙○○並開槍射擊等一切情狀，而為量刑，以及定其應執行之有期徒刑。客觀上既未逾越法定刑度範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違罪刑相當等原則，自不容任意指為違法，執為適法之第三審上訴理由。

六、綜上，本件上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或對於事實審法院取捨證據、量刑裁量職權適法之行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認甲○○關於非法持有槍枝、非法持有子彈、聚眾施強暴罪；丙○○關於共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有子彈、聚眾施強暴罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○、丙○○所犯得上訴第三審法院之罪之上訴，經本院以上訴不合法律上程式予以駁回，與之有想像競合犯裁判上一罪關係之不得上訴第三審法院之恐嚇危害安全罪，本院無從為實體上之審理，逕予駁回。另甲○○所犯持有第二級毒品罪部分，係刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件，又甲○○上訴意旨明示係對於非法持有制式槍枝罪及共同犯聚眾施強暴罪部分提出上訴，其所犯持有第二級毒品罪既未上訴，不在本院審理範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑