最高法院刑事判決

上訴人

張聖松

選任辯護人

洪家駿律師

許立功律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月14日第二審判決（111年度金上訴字第1049號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30321號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人張聖松有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載犯行，因而維持第一審關於依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑（累犯，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於沒收部分之判決，並改判未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）50,020元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。已詳述其所憑之證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠原判決未依刑事訴訟法第288條第3項之規定，調查確認上訴人是否具有認罪之意思，遽認上訴人否認犯行，所踐行之訴訟程序不合法，且有應調查之證據未予調查之違法。

㈡上訴人僅提領款項後存入自己所申設之「台新銀行」金融帳戶內，並未轉交與詐欺集團，客觀上僅有提領行為，未有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源或去向之行為，主觀上亦無洗錢之犯意，不成立洗錢罪。原判決逕認上訴人成立洗錢罪，採證認事不符證據法則，有理由不備及適用法則不當之違誤。

㈢檢察官並未主張及具體指出證明上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之理由，且構成累犯之上訴人前案係不能安全駕駛罪與本件加重詐欺罪之罪質不同。原判決逕依刑法第47條累犯規定予以加重其刑，有理由不備與適用法則不當之違法。

㈣上訴人於原審審理時坦承犯行不諱，倘上訴人涉有洗錢犯行，應符合洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定。原判決於量刑時，未依刑法第57條規定併予審酌上情；又上訴人因一時失慮，誤觸法網，僅充當所屬詐欺集團邊緣角色，且已與被害人達成和解，應符合刑法第59條酌量減輕其刑規定，原判決未據以酌減其刑，且量刑過重，有違反比例原則之違法。

四、惟查：

㈠刑事訴訟法第288條第3項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使。又刑事訴訟法第47條規定審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。是以，事實審法院於審判期日有無踐行上開訴訟程序，自應以審判筆錄之記載為據。本件依卷附原審審判筆錄之記載，審判長俱依卷內證據之性質逐一為提示並告以要旨，且於證據調查程序完畢後，始訊問上訴人被訴加重詐欺等犯罪事實。上訴人先則表示「全部均無意見，我認罪。」，然隨即改稱：「提款部分認罪，但我不知道提取的金錢為詐騙集團騙取來的錢，我覺得我被利用了。」等語。原審審判長（受命法官）為使上訴人有辯明犯罪嫌疑之機會，復詢以「為何覺得加入詐欺集團是被利用？」、「是否知情自己加入詐欺集團？」等語，以確認上訴人是否認罪(見原審卷第65至66頁)。原審所踐行之訊問被訴犯罪事實訴訟程序於法尚無不合。而上訴人是否認罪，應就其整體審理程序供述之全貌觀察，倘僅有認罪之用語，仍避重就輕多所辯解，即難認係認罪。原判決因認上訴人並未認罪，自屬有據。上訴意旨此部分猶任意指摘：原審所踐行之訴訟程序不合法或有調查職責未盡之違法云云，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。原判決主要依憑上訴人坦承於事實欄所載時間，持李梨「台新銀行」帳戶之金融卡，至不詳便利商店ATM自動櫃員機提領8萬元，復操作同一ATM自動櫃員機，將該8萬元存入其所申設之「台新銀行」帳戶等客觀事實，以及其理由欄所示供述及非供述證據等卷內證據資料，據以說明：上訴人對於所屬詐欺集團之組織及其所為之詐欺取財犯行有所認識，並參與其中。且上訴人所屬詐欺集團成員將所詐得之款項存入「中華郵政」仁德後壁厝郵局景珮綺帳戶之款項，轉存「彰化銀行」西螺分行許武德帳戶，再轉匯「台新銀行」李梨帳戶，再由上訴人持李梨之金融卡提領含有前揭詐欺款項之8萬元現金後，再存入「台新銀行」上訴人帳戶，難以追溯特定款項之真正源頭、本質及去向，形成追查不法犯罪所得之斷點及阻礙，核屬洗錢防制法第2條第2款所稱之洗錢行為等旨。經核係本諸事實審合理推論作用，依其職權適法行使之證據取捨及判斷。此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，再為單純有無犯罪事實爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈢洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」所謂「自白」，乃係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應包括行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，以及客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為之基本犯罪構成要件。上訴人固有供述原判決事實欄所載提領款項之過程，惟否認有洗錢犯行，並具體供稱：「我不知道提取的金錢為詐騙集團騙取來的錢，我覺得我被利用了。」，依上開說明，難認上訴人有自白洗錢犯行，不符洗錢防制法第16條第2項規定之要件。原判決未適用上開規定減輕其刑，並無適用法則不當之違誤。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑違法云云，亦非上訴第三審之合法理由。

㈣司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。卷查，本件檢察官於起訴書載述：上訴人前於民國107年間，因公共危險案件，經判處有期徒刑5月，甫於同年9月11日易科罰金執行完畢。其受有期徒刑執行完畢，於5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依法裁量是否加重其刑等旨。原審於審理時已提示卷附上訴人之前案紀錄表，並告以要旨，上訴人表示無意見。又檢察官於科刑辯論時表示：請審酌上訴人前案執行完畢後，未滿2年再犯本案更嚴重之罪，顯見上訴人對刑罰之反應力簿弱，應論以累犯予以加重其刑等語，顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實有所主張並指出證明方法。　原判決並說明：上訴人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯。審酌上訴人未因前案執行完畢，產生警惕作用，而自我控管，竟再犯本案，刑罰反應力薄弱，且依累犯規定加重其刑，並未使上訴人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。核其所為之論斷，尚無違反公平、比例及罪刑相當原則或裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨泛指：原判決均依累犯規定加重其刑違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈤刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。又刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。　原判決說明：上訴人雖事後已與告訴人林美綺成立調解，賠償損失，惟參照加重詐欺取財罪之法定刑，其犯罪之情狀，殊無在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情事，是上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨。原判決復說明：第一審已審酌上訴人未能坦認犯行，惟已與告訴人調解成立，填補犯罪所生損害之犯後態度，並審酌上訴人之角色分工、告訴人受騙金額等一切情狀，而為量刑，並無違反比例、公平原則之情形，且上訴人於原審未再提出其他有利之量刑證據或辯解等旨，而維持第一審之量刑。以上均屬原審裁量權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨指摘原判決未酌減其刑違反比例原則及量刑過重云云，洵非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明白論斷之事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李錦樑