最高法院刑事判決

上訴人

陳利書

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月31日第二審判決（111年度上訴字第677號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33350號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人陳利書有其事實欄所載與胡宇浩（業經另案判刑確定），及自稱「湯正君」、「阿峰」等姓名年籍均不詳之成年人，共同對被害人鄧惠倫為三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人三人以上共同詐欺取財罪刑（累犯），並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於原審之自白，佐以證人鄧惠倫之證詞，復參酌上訴人之手機對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣案物品照片、胡宇浩向鄧惠倫取得提款卡之監視器畫面、提領款項之監視器畫面翻拍照片、銀行帳戶之對帳單與交易明細表，以及扣案之手機、現金新臺幣12萬元等證據資料，認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，已詳敘其採證認事之理由。而原判決就上訴人本件犯行，係以鄧惠倫等人之證詞，及上述手機對話紀錄暨監視器畫面翻拍照片、對帳單、扣案之現金等證據資料，作為上訴人上揭自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，核其論斷與證據法則無違。上訴意旨任憑己見，就上訴人有無加重詐欺之事實再事爭辯，而謂其為詐欺集團所騙之被害人云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第339條之4加重詐欺罪之規定，業於民國103年6月18日經增訂公布，關於該條第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，依其增訂之立法理由載敘：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」等旨，該罪所以加重處罰，乃因愈多人數共同行使詐欺手段，犯罪更易實現。而同謀共同正犯之主觀惡性並未較輕，同使詐欺之犯行較易實現，自應算入三人以上之行為人數，前開立法理由亦已明揭斯旨。因之，刑法第339條之4第1項第2款所稱「三人以上」，自應包括同謀共同正犯，始符立法本旨。原判決認定上訴人加入胡宇浩及自稱「湯正君」、「阿峰」等成年人組成之詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由詐欺集團成員對鄧惠倫詐欺取得如其事實欄所示銀行帳戶提款卡及存摺、密碼後，由該詐欺集團成員將前開帳戶提款卡、密碼交予上訴人，再由上訴人冒充鄧惠倫本人持各該提款卡由自動付款設備提領款項，並將該等款項繳回詐欺集團成員指定之地點等情，而論以三人以上共同詐欺取財、洗錢等罪，且於理由說明：上訴人與集團成員各自分擔事實欄所載行為之一部，相互利用彼此之行為，以達遂行詐欺鄧惠倫財物之目的，其與該集團成員間就詐欺取財及洗錢犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨，核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨謂其本件行為僅應成立幫助犯，而非共同正犯云云，據以指摘原判決違法，同非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，以兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。原判決依據臺灣高等法院被告前案紀錄表，說明：上訴人前因①施用毒品案件，經第一審法院以104年度審訴字第538號判決處有期徒刑8月，並經原審法院以104年度上訴字第1608號判決駁回上訴確定；②竊盜案件，經第一審法院以104年度簡字第4944號判決處有期徒刑5月確定，上開2案接續執行，於106年4月28日執行完畢；③嗣上開2案雖與其他施用及持有毒品、竊盜等案件，經原審法院於106年9月22日以106年度聲字第2814號裁定定其應執行之刑為有期徒刑4年2月，並經本院以106年度台抗字第915號裁定駁回抗告確定，惟①、②所示案件已執行完畢，自不因嗣後與他罪定應執行刑而影響已執行完畢之事實。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等旨，並依司法院釋字第775號解釋意旨，敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨謂其現仍執行上開所定執行刑之殘刑，尚未執行完畢，並不構成累犯云云，而據以指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。

六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所為本件犯行如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於量刑部分，已具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項（包括上訴人本件犯罪情節、所生損害，及其坦承犯行之犯後態度），而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，及量刑未審酌其未冒充公務員，亦無獲有不法利益等情狀云云，尚非合法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於三人以上共同詐欺取財、洗錢部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於上開三人以上共同詐欺取財等重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之非法由自動付款設備取財輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官　徐 昌 錦