最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官侯名皇

被告

胡仕豪

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月22日第二審判決（111年度上訴字第1106號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16173號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件第一審判決認定被告胡仕豪（下稱被告）有其犯罪事實欄所載之公務員利用職務上之機會詐取財物犯行明確，因而論處被告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪刑及沒收。檢察官及被告均提起第二審上訴，原判決則以檢察官及被告均依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（被告另對沒收）部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷第一審判決關於刑之部分及沒收，改判如其主文第2項所示之刑及為附條件緩刑宣告，並引用第一審判決所載之犯罪事實、論罪。

二、原判決引用之第一審判決犯罪事實認定：被告為臺灣警察專科學校行政警察科OO期，自民國101年10月分發至臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）○○隊、同年12月派同分局○○派出所服務，再於108年調派同分局○○○○○○服務；依刑事訴訟法第231條、警察法第2條、第9條、警察法施行細則第2條、警察勤務條例第14條、第19條等規定，職司協助偵查犯罪，並有依法維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之任務，除所屬個別警察勤務外，依法亦有配合偵查犯罪之共同警察勤務執掌，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。緣被告偵辦「陳孫佑涉嫌販賣毒品案」依法對陳嫌進行通訊監察，監聽時發現被害人林添富曾向陳嫌購買毒品，遂依相關偵查事證聲請搜索票，並於109年7月21日持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發之搜索票至林添富租屋處執行搜索，而林添富涉嫌違反毒品危害防制條例案件嗣由內湖分局於109年7月22日以北市警內分刑字第0000000000號移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署），經該署以109年度毒偵字第5244號偵辦。被告因辦理上開毒品案件執行過程而知悉林添富涉嫌違反毒品危害防制條例罪遭移送一事，並與其互加通訊軟體LINE聯繫，林添富於110年農曆過年前收到上開毒品案件應受觀察勒戒之新北地院109年度毒聲字第720號裁定，遂以門號0000000000號行動電話及LINE暱稱「飛」與被告使用門號0000000000號行動電話及LINE暱稱「丹丹」（後改為「Dan」）聯繫，詢問被告該案是否可以改罰錢，不要觀察勒戒等語，被告明知其無法變更前開觀察勒戒裁定，竟意圖為自己之不法所有，基於利用職務上機會詐取財物之犯意，於110年1月底至2月1日間與林添富聯繫，向其佯稱：可以處理林添富所涉案件，但上面要有好處才會幫忙處理云云，並與林添富約定會面，林添富因而陷於錯誤，誤認被告有辦法幫忙處理其所涉施用毒品案件，遂於110年2月3日下午某時許，在新北市三峽區國光街386之2號嚐嚐久久餐廳前，交付現金新臺幣（下同）20萬元予被告收受。而後雙方於該日至同年3月24日之間，數次在新北市三峽區碰面，被告為取信林添富，承前犯意，接續對林添富佯稱：事情辦好了、給上頭5萬元、請吃飯4萬元云云，林添富陷於錯誤，因而告知被告剩餘款項歸還9萬元即可，惟被告僅於同年3月12日，以其所申辦之中國信託商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶轉帳1萬5000元至林添富提供之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶。嗣新北地檢署於同年3月23日以110年新北檢德偵謹緝字第001332號對林添富發布通緝，林添富於翌（24）日即遭新北市政府警察局三峽分局逮捕並送執行觀察勒戒，林添富於遭逮捕後聯繫被告，告知被告此事並質問其未果，俟林添富於110年4月28日執行觀察勒戒完畢出所，於同年月29日以LINE聯繫被告未果，始知受騙。並核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。

三、原判決認：被告於偵查中自白犯行，並自動繳交20萬元，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。又被告利用職務上之機會對林添富詐取財物，固屬非是，但被告為本件犯行前，未有其他前案紀錄，犯後已坦承犯行，除於案件遭發覺前先返還林添富1萬5000元外，偵查中已自動繳交犯罪所得20萬元，復於第一審與林添富達成和解，先後給付林添富5萬元、15萬元，合計共21萬5000元，已逾詐得金額20萬元，經林添富於第一審及原審表示雙方同意和解，願意法院給予從輕量刑及緩刑機會等語，兼衡被告自101年10月從警時起至110年9月停職時止，除於102年間因未按時執行路檢勤務、上半年劣蹟達6次、常訓手槍射擊普測成績不及格；105年間因違反規定未移送舉發違反道路交通管理事件通知單；106年間因違反規定延遲移送違規停車逕行舉發標示單等事由遭申誡共5次外，無其他記過、記大過、懲戒處分紀錄，卻有嘉獎共577次、記功15次之紀錄，堪認先前未曾有重大風紀與違失之情，被告又自陳係因負擔高額房貸始誤觸法網，其配偶年僅OO歲，患有心律不整及二尖瓣脫垂疾病，無法從事過於勞累之工作，女兒甫O歲多，均須被告扶養，認縱使科以法定最低刑度，並依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減刑後，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定再予酌減其刑，並依法遞減之。檢察官以第一審判決量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，但被告請求依刑法第59條規定酌減刑度，尚屬有據，因而撤銷第一審不當之刑，審酌被告於行為時為年約29歲之成年人，且已從警近10年，本應知悉其職司協助偵查犯罪，當以廉潔公正為第一要務，卻僅因家中經濟、貸款壓力龐大，即利用職務上之機會對林添富詐取20萬元，不僅造成林添富財物上之損害，亦損及國家公務員廉潔端正之形象，所為自屬非是，惟念其犯後已坦承犯行，除自動繳交犯罪所得20萬元外，另與林添富達成和解，返還21萬5000元，足以彌補其損害，並獲得林添富之諒解，併參被告自陳警察專科學校畢業，與太太、小孩、太太的祖母、太太的父親、太太的弟弟同住，暨前述其配偶年紀尚輕，患有心臟方面疾病，小孩又還年幼，均需其扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為犯行量處有期徒刑2年，以示懲儆。並以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，與林添富達成和解，彌補其損失，林添富並表示同意給予緩刑，被告經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。惟為督促其記取教訓，明瞭所為非是，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命其於緩刑期間內，參加法治教育10場次，另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期間，付保護管束，俾收啟新與惕儆之雙效以啟自新。另說明被告詐得之20萬元，除於偵查中已自動繳交外，另返還林添富共21萬5000元，已足剝奪被告之犯罪利得，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。經核除後述適用法則不當外，尚無不合。

四、按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」法院於此情形無權裁量不予宣告褫奪公權；對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項之規定。而刑法第37條第2項規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」是犯貪污治罪條例之罪並宣告有期徒刑者，法院依法必須同時宣告褫奪公權，並於1年以上10年以下之期間範圍內宣告之，此部分法院固有自由裁量之權；惟因褫奪公權係剝奪為公務員及公職候選人之資格，乃限制犯罪人服公職之能力，攸關人民權益。是以宣告褫奪公權期間之長短，自應視行為人所犯之犯罪性質與被褫奪之公權間之關聯而定。原判決未依上開規定宣告褫奪公權，即有判決不適用法則之違誤。檢察官上訴意旨（明示僅就刑上訴，不含沒收），執此指摘原判決違背法令，為有理由，惟上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，而褫奪公權為從刑，從刑附屬於主刑，撤銷原判決之刑，其緩刑自亦當然撤銷，爰將原判決刑之部分撤銷，自為判決。並審酌被告前揭一切情狀，仍量處與原判決相同之刑及附條件之緩刑宣告，於緩刑期間，付保護管束。又被告既係犯貪污治罪條例之罪，被宣告有期徒刑以上之刑者，爰依同條例第17條及刑法第37條第2項規定，審酌其犯罪性質，併予宣告褫奪公權1年。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純